Indicio Connotante de Responsabilidad Penal

En estatutos procesales anteriores a la Ley 906 de 2004, como en el Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, en lo que corresponde al indicio de responsabilidad penal, se mantuvo la adjetivación en sentido que para proferir medida de aseguramiento, resolución de acusación y sentencia condenatoria, debía tratarse de indicios graves[1] de responsabilidad.

La valoración de "grave" que durante décadas se acuñó como adjetivación del indicio de responsabilidad penal, aún guarda memoria en el derecho probatorio nacional e internacional.

Consideramos que aquella valoración es ambigua, incierta e indeterminada, se proyecta subjetivista, toda vez que la adjetivación de "grave" es variable, cambiante y se torna dependiente del sujeto cognoscente que realiza la valoración.

El Profesor Londoño Jiménez, al respecto del tema, escribe:

“Lo de la gra­vedad del indicio resulta ser un calificativo sobre el cual no se pueden suministrar derroteros precisos para su acertada calificación. Todo depende de la prueba en que se haya originado, de la estrecha relación de causalidad que tenga con lo que se trata de averiguar, como también el buen juicio apreciativo que se tenga sobre el mismo. Es, por tanto, una valoración subjetiva, en la cual el criterio para clasificarlo de esa manera estriba en su seriedad y fuerza de convicción”[2].

La consideración en sentido que la valoración de grave se proyecta subjetivista, está dada en que se torna dependiente de la singular cosmovisión de quien la efectúa, al punto que algunos podrán considerar como <grave> lo que para otros es <leve> y viceversa.

Como reflexión en vía de lo general, se puede advertir que entre lo grave, lo leve y lo levísimo no existen referentes objetivos que permitan efectuar diferencias, toda vez que se torna, de alguna manera, difícil poder precisar sin equívocos y sin ambiguedad donde termina lo leve, donde comienza lo grave y cómo diferenciar lo grave de lo leve.

Desde el punto de vista semántico, en los diccionarios encontramos como sinónimos de grave los siguientes: pesado, importante, considerable, difícil, arduo, peligroso, dificultoso, y como sinónimos de leve: ligero, liviano, tenue, todo lo que pesa poco es leve, o “de poca importancia o escasa trascendencia”[3].

En efecto, se trata de sinónimos abstractos que para efectos de la adjetivación del indicio en materia penal se quedan en lo incierto, en lo ambiguo y en el subjetivismo.

Puede afirmarse que aquellas abstracciones, ambigüedades y subjetivismos, en lo que corresponde a los juicios de valores sustanciales, no son de buen recibo, en tanto, en cuanto, no pasan la prueba de los rigores conceptuales.

En la literatura jurídica nacional son pocas las reflexiones que los tratadistas realizan acerca de lo que desde la perspectiva sustancial se debe entender con precisión por “gravedad del indi­cio".

Estas ausencias explicativas inquietan, pues en sentido contrario, en la cotidianidad de cara a la valoración del indicio se ha logrado el efecto, de alguna manera, colectivo de acostumbrar a los sujetos valorantes a repetir adjetivaciones etéreas en las decisiones, valga decir, a atribuir indicios graves de responsabilidad, sin que en sus ocasiones concretas, éstos se ocupen de motivar los trasfondos de sus contenidos, a tal punto que muchas veces se dan por sobre-entendidos términos o para el caso adjetivaciones que al detenerse en lo sustancial de los mismos, no pasan la prueba del rigor conceptual.

Parra Quijano, señala que el indicio es grave “cuando entre el hecho demostrado plenamente (indicio) y el hecho aprobar exista una relación lógica inmediata”[4]

Martínez Rave, afirma que el indicio grave se presenta “cuando el nexo de cau­salidad entre el hecho probado y el hecho incógnito es lógico, seguro, aunque no absoluto”[5].

Reyes Alvarado, escribe que: “esa gravedad supone una conexión profunda con el hecho a probar, que haga nacer en el ánimo del juzgador la creencia de que los hechos pudieron ocurrir de esa forma, o una relación tan fuerte entre los hechos indicador e indicado que la haga casi cierta o casi necesaria”[6].

Arenas Salazar, al tratar la diferenciación entre indicio grave y leve, nos dice:

“La tabla de probabilidad de Ellero y el coeficiente de posibilidad de Dellepiane, se reducen, finalmente, a un «mayor» o «menor» grado de probabilidad (lo que una determinada relación exista, y también se le conoce como grado de equi­vocidad; si es muy equívoco, esto es, si señala muchos probables indicados y se toma una de estas probables relaciones, la probabilidad de que sea cierta esta que se toma es poca: si es poco equívoco, esto es, si señala pocos probables indicados y se toma una de estas probables relaciones, la probabilidad de que sea cierta esta que se toma es alta” [7].

Los citados conceptos, entre otros, de tan insignes tratadistas, a nuestro juicio se tornan insuficientes explicativos respecto al concepto de “gravedad del indicio”, toda vez que consideran “la gravedad” a partir de “una relación lógica”, “relación de conexidad” o “relación de causalidad” dada entre el hecho indicador y el hecho indicado.

Se trata de relaciones “lógicas”, de “conexidad” o “causalidad” entre el hecho indicador y hecho indicado que momento al atribuir los indicios poco o nada se explican, y como relaciones en su valoración abstracta corren el riesgo de ser cambiantes, inciertas y dependientes del criterio subjetivo del valorador, lo cual implica, insistimos, que lo relativo a la adjetivación de “gravedad” del indicio quede librado al criterio subjetivo de quien valora.

Puede afirmarse que en la práctica, desde luego con excepciones, con el adjetivo de la “gravedad” del indicio se ha jugado, se han realizado conjeturas y se ha incurrido en extra-limitaciones, toda vez que se han llegado a extra-valorar “gravedades”, cuando no existen ni siquiera “levedades”.

La adjetivación de grave que recae sobre el indicio de responsabilidad penal, debe poseer referentes puntuales y no puede dejarse al libre juicio, ni libre arbitrio del valorador, como en la práctica ha ocurrido, para que cada quien dentro de su singular comprensión y entendimiento (sobre la que inciden factores socio-políticos, económi­cos, ideológicos y culturales, etc.) llegue a dictaminar lo que para sí considera como grave o no grave.

Consideramos que sobre términos ambiguos, inciertos, indeterminados y sin referentes objetivos que permitan efectuar diferencias, no es posible efectuar ejercicios conceptuales.

Con acierto, el Profesor Reyes Alvarado, nos dice:

“No creemos que la gravedad de los indicios sea un requisito esencial, por cuanto se trata solamente de una de las varias categorías que con base en su apreciación pueden mencionarse; en efecto, y como adelante se analizará, los indicios pueden ser necesarios, graves o leves, así que estos últimos sin ser graves, no poseen la categoría de indicios; incluso varios in­dicios leves pueden llegar a tener gran fuerza probatoria suficiente para dictar pro­videncias judiciales de fondo, repetimos sin ser graves”[8].

Por lo anterior, si sobre la adjetivación de <grave> no es posible arribar a conceptos precisos, habida razón de lo ambiguo, de lo incierto, de lo inconcluso y de lo subjetivo que el término <grave> contrae en su abierta e ilimitada significación, surge como consideración, no para la discusión normativa, puesto que dicho requerimiento no se recoge en el nuevo estatuto procesal penal, sino para la comprensión en punto de ejercicio de juicios, que la referencia de valoración que dice relación con lo de “grave”, dada su abstracción y etereidad, debe sustituirse por otro término que en su concreción semántica y conceptual, permita rigores, contrastes y puntualizaciones inequívocas.

Como respuesta epistemológica, consideramos que la adjetivación de “grave” recayente sobre el indicio, la cual ha marcado memorias ideológicas en los funcionarios judiciales, perfectamente desde la teoría del conocimiento es dable sustituirla por la adjetivación de con-notante, de lo cual resultaría para la aprehensión cognoscitiva, que los indicios habrán de ser indicios con-notantes de responsabilidad penal.

En efecto, desde un punto de vista semántico, la expresión notar, tiene como sinónimos las expresiones de: señalar, percatar, advertir, darse cuen­ta, apuntar, mostrar, expresar. 

Se trata de sinónimos que permiten y suministran una comprensión más precisa de la calidad de indicio que debe darse para formular imputación, proferir medida de aseguramiento, formular acusación y proferir sentencia condenatoria.

El interrogante jurídico sustancial y probatorio que todo funcionario judicial debe formularse, es:

¿Qué es lo que debe mostrar, revelar, expresar, señalar o connotar el indicio en materia penal?

En otras palabras, preguntarse desde la óptica de lo sustancial y probatorio: ¿Cuál o cuáles son los referentes de conducta materiales y jurídicos que cognoscitivamente debe reflejar el indicio como fenómeno?

Las respuestas sustanciales y probatorias a los anteriores interrogantes, para el caso son inequívocas:

En efecto, los referentes de reflejo o connotación del indicio en materia penal, dicen relación inmediata, necesaria y cognoscitiva no con la simple autoría objetiva, ni con la simple participación objetiva, esto es, no con la mera <tipicidad  objetiva y antijuridicidad objetiva>, sino con la categoría compleja de <responsabilidad penal> en sus expresiones de <autoría responsable> o <participación responsable>, pues como lo planteamos en artículos anteriores, para el derecho penal y debido proceso penal en singular en sus etapas de investigación o juzgamiento, en tratándose de actos de formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación, no tiene sentido, ni sería válido ni legítimo que se pudiesen materializar medidas restrictivas de la libertad respecto de autores no culpables o respecto de partícipes no culpables.

Al aprehenderse que los fenómenos que se requieren para formular imputación, imponer medida de aseguramiento y formular acusación, son indicios con-notantes de responsabilidad penal, creemos y consideramos que no ha lugar a que se presenten inciertos, ambigüedades, ni subjetivismos de ninguna índole, pues los superlativos resaltados de <con-notar>, <con-expresar> o <con-señalar> del indicio, habrán de reflejar su único referente de conducta material y referente jurídico sustancial, como es la categoría de responsabilidad penal, categoría que como juicio de valor posee márgenes diferenciales, tanto para valorar su exis­tencia, como para valorar su no existencia, ausencia o exclusión conforme a las causales de que trata y regula el artículo 32 del Código Penal.

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[1] Decreto 2700 de 1991.- Artículo 388.- Requisitos Sustanciales.- “Son medidas de aseguramiento para imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el sindicado resultare por lo menos un indicio <grave> de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”

Ley 600 de 2000, Artículo 356.- Requisitos.- Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios <graves> de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.

[2] HERNANDO LONDOÑO JIMENEZ “El indicio grave de responsabilidad’’, en Nuevo Foro penal Santa Fe de Bogotá. Edit. Temis. 1990. pag. 327.

[3] HERNANDO LONDOÑO JIMENEZ, ob. cit., pag. 328.

[4] JAIRO PARRA QUIJANO, Tratado de la prueba judicial, indicios y Presunciones, 2ª ed. Bogotá, Ed. Lib. El Profesional, 1992, pág. 41.

[5] GUILLERMO MARTINEZ RAVE, Procedimiento penal, 5ª ed. Bogotá, Edit. Temis, 1987, pág. 312.

[6] “Así como el indicio necesario puede definirse como aquel en el el cual sólo existe una posibilidad de concluir partiendo del hecho indicador, puede afirmarse que el indicio grave es aquel en el cual son pocas las conclusiones (hechos indicados) que pueden obtenerse a partiri de un mismo hecho indicador; en otras palabras cuando construimos un indicio y nos percatamos de que existen muchas probabilidades de que la conclusión obtenida (hecho indicado) sea la correcta frente a otras pocas probabilidades, habremos elaborado un indicio grave. Por lo general las definiciones que sobre indicios graves se han ensayado por parte de la jurisprudencia y de las doctrinas nacional y extranjera tienen en común la referencia al concepto de probabilidad  para señalar que en él las opciones de acertar con la conclusión (hecho indicado) son mayores frente a las probabilidades de equivocarse que constituirían la minoría” (…)

“Cuando se afirma que los indicios sólo pueden tener valor probatorio cuando sean graves, se está excluyendo la posibilidad de que los indicios leves y aún los necesarios puedan ser apreciados como medios de prueba dentro de las investigaciones. No pretendemos en esto exagerar distorsionando el criterio de los autores, sino manifestar en forma sencilla su pensamiento que normalmente va acompañado de una explicación de cuándo deben ser graves los indicios para poder tener fuerza probatoria, diciendo que esa gravedad supone una conexión profunda con el hecho a probar que haga nacer en el ánimo del juzgador la creencia de que los hechos pudieron ocurrir de esa forma, o una relación tan fuerte entre los hechos indicador e indicado que la haga casi cierta o casi necesaria”

“Ninguna duda puede caber entonces en el sentido de que cuando alguna parte de la doctrina se refiere a la gravead como una de las condiciones para que puedan ser valorados los indicios esta aludiendo exclusivamente a una categoría de indicios que es la de los graves, excluyendo la opción de que tengan valor probatorio los indicios leves y los necesarios” YESID REYES ALVARADO, La prueba indiciaria. Bogotá. Ed. Reyes Echandía, 1989, pág. 180, 206, 207.

[7] JORGE ARENAS SALAZAR, Crítica del indicio en materia penal. Bogotá, Edit. Temis, 1988. pág. 134.

[8] YESID REYES ALVARADO, ob. cit., págs. 206 y 207