Estudio contra la "Coautoría Impropia"

De la Coautoría impropia. -

En la Corte Suprema, Sala de Casación penal de Colombia, por vía de creación jurisprudencial ha hecho carrera la “Coautoría Impropia”, la cual, de forma extraña, la han concebido como una contribución a la comisión de una conducta punible, así el aporte no se adecue a las exigencias nucleares del tipo penal.

La médula problemática de este instituto se ha fundamentado en lo que el Profesor Alfonso Reyes Echandía escribió hace veinticuatro (24); cuya inexactitud conceptual parcial salta a la vista cuando dijo:

“Cuando un mismo hecho típico es realizado comunitariamente y con división de trabajo por varias personas que lo asumen como propio, aunque la intervención de cada una de ellas, tomada en forma separada, no se adecue por sí misma al tipo”[1].

A partir de esa propuesta, mediante el cual se concibió como coautor a quien con división del trabajo contribuye a la realización de una conducta punible, así su aporte considerado en forma separado no se adecue a los elementos nucleares del tipo, la Sala penal de la Corte, entre otras decisiones[2] se ha pronunciado, así:

“Ha dicho la Corte que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado[3]”.

“Respecto del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia”.

“La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala[4], de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito.". 

La Corte ha precisado que en dicha modalidad de intervención criminal rige el Principio de Imputación Recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por si solas constitutivas de delito (5) negrillas fuera del texto.  

De otra parte, en lo relativo al "Principio de Imputación Recíproca", la Corte ha dicho "Cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito" (6)

“El principio se deriva de la naturaleza misma de la coautoría en donde cada uno de los intervinientes realiza una parte del delito (aporte) cuya articulación permite alcanzar el designio propuesto en el acuerdo común, por lo que “a cada uno de los agentes no sólo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino también la conducta de los demás intervinientes”[7]. (negrillas fuera del texto). 

"Por lo tanto en esta forma de realización del delito, las diferentes aportaciones al hecho se engloban en un único hecho contrario a deber, del que responde cada uno de los coautores como si lo hubiera cometido solo" (8).

De las afirmaciones consignadas en los apartes de las sentencias citadas, entre otras, podemos abreviar, el siguiente:

Mapa Amorfo de la Coautoría Impropia:  

En términos de la Sala de Casación Penal de la Corte, respecto del concurso de personas en la comisión de un delito, se ha precisado 

1.- Que, “que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia”.

2.- Que, en “la coautoría propia ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador”.

3.- Que, quienes concurren en la comisión de una conducta punible “responden como coautores: (a).- por el designio común y (b).- por los efectos colaterales que de él se desprendan:

 “así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado[9]”.

4.- Que, “la impropia, llamada coautoría funcional” se halla “prevista en el artículo 29.2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte (10) 

5.- Que, en la coautoría Impropia: rige el "Principio de Imputación Recíproca", mediante el cual: "lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito"

6.- Que, en la coautoría impropia: "a cada uno de los agentes no sólo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino también la conducta de los demás intervinientes"

Críticas a La Coautoría Impropia. -

1.- En el Artículo 29.2 de la Ley 599 de 2000, se consagra, que:

“Son coautores los que mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte”

De acuerdo con el Principio de legalidad y estricta reserva, en la norma en cita, se advierte que los aspectos nucleares de la coautoría son: (a).- acuerdo común, (b).- actuación con división del trabajo, y (c).- atención a la importancia del trabajo:

Conforme a la descripción de la norma en cita, en donde se establecen los componentes estructurales de la conducta de coautoría, sin dificultad se advierte que, en su texto no se específica ninguna diferenciación, mediante la cual se pueda identificar por separado los conceptos, por un lado, de coautoría propia, y de otro, de “coautoría impropia”.

Si nuestro comentario es en un todo acertado, como en efecto no es equívoco, sino resultante de la lectura simple del art. 29.2; consideramos que las afirmaciones de la Sala Penal mediante las cuales ha precisado que en nuestro estatuto penal “existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia: 

Son afirmaciones extra-normativas, que no son dables extraer de la descripción del art. 29.2, toda vez que en los contenidos de esa norma no se advierte ninguna especificación de la cual se pueda captar las distinciones, de forma y contenido, entre la coautoría propia y "coautoría impropia".

2.- La Sala de Casación Penal de la Corte considera que, "la coautoría impropia llamada coautoría funcional, se halla prevista en el art. 29.2 del C. Penal, al disponer que son coautores quienes, mediando acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte"

De acuerdo con el Principio de legalidad y estricta reserva, podemos replicar que en el art. 29.2, no se halla prevista “la coautoría impropia llamada coautoría funcional” tal como de manera confusa lo afirma la Sala penal, sino que por el contrario, se hallan descritos los aspectos estructurales de la coautoría, sin adjetivos, sin que se pueda advertir que la descripción ahí consagrada, sea dable de titularla como “coautoría impropia”.

Las afirmaciones de la Sala de Casación Penal, no dejan de causar curiosidad académica y, a su vez, confusión conceptual, cuando asimila y fusiona, en sus términos, que: “la coautoría impropia es la llamada coautoría funcional”.

Y, no terminan de causar asombro, toda vez que la coautoría concebida a partir de la teoría del <codominio funcional del hecho> con sus componentes de: actos de codominio funcional del hecho, resultantes del acuerdo común hacia el propósito criminal con división del trabajo a través aportes —no importantes— sino esenciales en la fase de ejecución:

No constituye ninguna “coautoría impropia”, ninguna impropiedad, ni a partir de sus aspectos nucleares surgen elementos de juicio que permitan asimilar que la coautoría concebida a partir del codominio funcional del hecho con los otros aspectos que la configuran, sea hacedero etiquetarla como “coautoría impropia”.

De otra parte, a partir de los elementos nucleares descritos en el artículo 29.2, no surgen elementos de juicio que permitan arribar a esa fusión conceptual, desacertada, a la que aterrizó la Sala penal, cuando afirmó que: “la coautoría impropia es la llamada coautoría funcional”.

Con relación al trato diferenciado de las categorías de “coautoría propia” y “coautoría impropia”, podemos afirmar que los adjetivos de “propia” e “impropia” no se han utilizado para nominar ni desarrollar los contenidos temáticos de ninguna de las teorías (unitaria de autor, teorías subjetivas, teorías objetivo-formales, teorías objetivo materiales, teoría del dominio del hecho, y teoría del dominio del injusto, entre otras), que se han ocupado de explicar las modalidades de autoría y participación; incluidas las explicaciones de la coautoría en especial.

En lo que corresponde a esos adjetivos utilizados por la Sala penal, no asumimos preferencia por ninguno de ellos, habida razón fundamental que en el evento de llegar a utilizarse y acogerse por la dogmática penal, no dejarían de ser extraños y contradictorios.

En efecto, en el evento de acogerse no se terminaría de entender que se pudiera concebir, de una parte, la “coautoría propia”, y de otra, la “coautoría impropia”; tratamiento doble y contradictorio, el cual, de consecuencia, apuntaría a significar que si la conducta se adecua a la denominada “coautoría impropia”, ante ese suceso no sería factible de aplicarse a quien contribuya a la conducta punible, justamente por tratarse de una conducta inadecuada que sería valorable como “impropia”, a diferencia de la otra, esto es, de la adecuación de la conducta del contribuyente a la “coautoría propia”, la cual sí sería viable aplicar, justamente por tratarse de la verdadera coautoría, esto es, la “coautoría propia”.

Pero, si pudiéramos decidir y optar por la utilización de alguno de esos conceptos, así diferenciados, con seguridad que llegaríamos a una conclusión diferente a la que aterrizó la Sala Penal de la Corte mediante la cual afirmó que “la coautoría impropia es la llamada coautoría funcional”.

Ante esa decisión, apoyados en los planteos sustanciales desarrollados por los Tratadistas del Derecho penal quienes se han ocupado de explicar la coautoría a partir de la teoría del codominio funcional del hecho, sin duda, afirmaríamos que la coautoría concebida a partir del co-dominio funcional del hecho con sus otros componentes, es la coautoría verdadera; es la <coautoría propia>.

Y, llegaríamos a esa conclusión, toda vez que, la misma concebida conforme a los actos de co-dominio funcional del hecho (acuerdo común hacia el propósito criminal, determinado, con división material del trabajo mediante aportes esenciales, y a través de actos mancomunados de coejecución en la fase ejecutiva, no es dable, para nada, de etiquetarla, asimilarla ni confundirla con ninguna “coautoría impropia”, tal como lo ha dicho la Sala penal de la Corte.

3.- Hablando de impropiedades conforme a lo que en estricto constituye el concepto de “impropiedad, esto es, hablando de lo “que es impropio” de “lo que no pertenece” de lo “que no hace parte” de las características que identifican a un fenómeno de conducta en especial; o hablando de las características que no otorgan identidad a un fenómeno social o natural en singular, consideramos que el primer desacierto que resulta de la etiquetación como “coautoría impropia”, se deriva de su bautizo con agua turbia.

En efecto, es de las entrañas  de la jurisprudencia, de donde brota la impropiedad, toda vez que plantear como lo ha dicho que, en tratándose “del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia”, como mensaje significa, sin más, que a la conducta de coautoría es posible darle un tratamiento doble, esto es, valorarla, de una parte, como “coautoría propia, y de otra, como “coautoría impropia”.

Conforme al Principio de legalidad y estricta reserva, desarrollado en la descripción nuclear de lo que nuestra legislación penal ha establecido como coautoría en el artículo 29.2, se advierte que la descripción consagrada en esa normativa, para nada,permite lecturas duales o ambiguas, sino una lectura única.

De otra parte, de conformidad con el Principio de Unidad de Conducta, se comprende, sin dificultad, que a un fenómeno de conducta, entendido como dispositivo amplificador del tipo penal, como es la expresión de coautoría, no es posible otorgarle nombre, tratamiento o valoración dual, para concebirlas, de una parte en su manifestación de coautoría propia, y de otra, en su modalidad de “coautoría impropia”, tal como lo ha dicho la Sala penal de manera reiterada, acudiendo a criterios extra-normativos, pues, insístase, del texto del artículo 29.2 ejusdem, para nada surgen descripciones diferenciadas ni dobles, respecto de la conducta de coautoría.

Por tanto, sin dificultad se comprende que, lo que la Ley no distingue en su letra estricta, o lo que una norma sustancial no aclara, específica o diferencia, no es hacedero ni permisivo que los intérpretes de las normas, resulten, motu propio, extractando diferenciaciones nominativas.

A su vez, tampoco es permisivo que los intérpretes de las normas resulten construyendo diferenciaciones frente a conceptos o frente a estructuras nucleares sustanciales penales que no existen en la respectiva norma, para aplicarlas de forma dual, acudiendo a criterios extra-normativos que no encuentran respaldo en el Principio de legalidad y estricta reserva, pues la coautoría en el art. 29.2, se describe de manera única, mas no de forma dual ni ambigua.

Con base en las anteriores glosas, podemos advertir que la primera impropiedad que se logra identificar en las afirmaciones de la Sala Penal de la Corte, consiste en llamar “coautoría impropia” a la descripción del artículo 29.2 de nuestro código penal.

Lo anterior, habida razón que de la descripción típica de la norma en cita, no brota ninguna impropiedad, ni de su texto es dable extractar elementos de juicio para anexarle de manera artificiosa a la coautoría, el adjetivo o calificación de “impropia”.

3.1.- El Profesor Rafael Arroyave Díaz, con relación al tema, escribe:

“Desde el punto de vista semántico es un absurdo la utilización del término “impropio”, porque ello se refiere a aquello que no reúne las características o propiedades de determinado objeto, o de determinado elemento, o de determinada sustancia (…) lo “impropio, dice él, es lo que no es propio, lo que no tiene las cualidades convenientes, lo que no expresa exactamente una cosa. Y en diccionarios como el de la Real Academia Española se define también lo impropio como “falto de las cualidades convenientes según las circunstancias. Ajeno a una persona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas”.

“Entonces, ni siquiera desde el punto de vista del significado del vocablo resulta acertada el uso del adjetivo para calificar esa particular forma de intervenir en una conducta punible (…) Cuando a alguien se le condena a título de co-autor impropio se le está dando un doble mensaje que es abiertamente contradictorio: de una parte se le está diciendo que propiamente no es autor, pero de otra parte, se le está diciendo que impropiamente sí lo es”[11].

3.2.- Al proseguir hablando de “impropiedades”, podemos afirmar que, el calificativo de “impropia” anexado de manera artificiosa por la Sala penal a la coautoría, cuando bautizó como “coautoría impropia” a la descripción del artículo 29.2, en verdad sí constituye una impropiedad, toda vez, que la descripción contenida en esa norma no comporta ninguna “coautoría impropia”.

En esa medida, resulta inadecuado calificar de impropio a un fenómeno de conducta que en su texto normativo no constituye ninguna impropiedad, sino una puntualidad descriptiva, salvo en lo referente a la vaguedad del termino de “aporte importante”, tal como lo expusimos en el Capítulo III, cuando nos ocupamos de los contenidos de la coautoría, y de la precisión en sentido que el aporte del contribuyente a la conducta punible no se debe valorar como aporte importante, sino como esencial o necesario; tratamiento de esencialidad del aporte que es compartido por el Profesor Roxin[12] en su obra monumental de obligada consulta, y que, a su vez, fue acogido por la Sala penal de la Corte en la sentencia del 2 de septiembre de 2009. Rad. 29221, cuando dijo:

“Importancia del Aporte. - Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho”.

“Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad”.[13]

Conforme a lo anterior, si la impropiedad nominativa no se deriva del nomen iuris del artículo 29.2, ni se desprende de sus aspectos nucleares:

En sentido contrario, lo que sí podemos advertir es que la impropiedad que sirvió a la Sala penal de la Corte para concebir la mal llamada “coautoría impropia”, constituye una herencia conceptual desacertada de forma parcial, la cual se aprecia en lo que en el año 1996 escribió el Profesor Reyes Echandía; herencia que la Sala penal adoptó en los textos de algunas sentencias, sin haberse detenido en filtrar ni en analizar el desacierto conceptual parcial que se enmarca cuando tan distinguido Maestro del Derecho penal, dijo que la coautoría impropia se configura:

“Cuando un mismo hecho típico es realizado comunitariamente y con división de trabajo por varias personas que lo asumen como propio, aunque la intervención de cada una de ellas, tomada en forma separada, no se adecue por sí misma al tipo”[14].

Esa herencia conceptual, mediante la cual se planteó en la obra de Reyes Echandía que la conducta del coautor se configura, aunque la intervención de la persona, “tomada en forma separada no se adecue por sí misma al tipo”, sirvió a la Sala penal de la Corte, para concebir que el coautor responde a título de coautoría impropia. cuando:

“ (…) cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado[15]”.

El desacierto conceptual parcial al que nos hemos referido, consistió en que el Profesor Reyes Echandía, al proponer la “coautoría impropia”, desconceptualizó la segunda parte de las explicaciones de la teoría objetivo-formal[16], la cual se concibe, según Roxin, de la siguientes manera:

“Esta concepción considera —atendiendo a su núcleo y prescindiendo de sus variantes— autor a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás son solo inductores o cómplices”[17].

De la definición en cita, se advierte que la teoría objetivo-formal considera, de una parte, como autor a quien que ejecuta por sí mismo y en forma total las acciones descritas en el correspondiente tipo penal, y de otra, también considera como autor a quien ejecuta de forma parcial las acciones descritas en los tipos de la Parte especial del código penal.

Miguel Díaz y García Conlledo, acerca del fundamento de la teoría objetivo-formal, escribe:

“Hay que hacer la precisión de que, en realidad, el verdadero fundamento de la teoría objetivo-formal, en su principio de que autor es quien realiza el tipo legal, no es otro que la adecuación a la propia ley; si en un concepto restrictivo se parte de la idea de que es el tipo el que define la conducta (y los caracteres personales, intenciones, etc.) del autor, aunque parezca una verdad de Perogrullo, autor es quien realiza el tipo”[18].

Como se observa, la teoría objetivo-formal, en su principio explicativo considera, de una parte, como autor a quien realiza de forma total el tipo legal, esto es, cuando adecua su comportamiento de forma total a la estructura nuclear del tipo que define la conducta injusta de que se trate.

Y, de otra, la teoría objetivo-formal, también considera como autor a quien realiza de forma parcial el tipo legal, esto es, cuando el contribuyente adecua de forma parcial su conducta a la estructura nuclear del tipo consagrado en la ley, evento en el cual, se trata de adecuaciones parciales o fragmentadas de conducta al tipo legal.

En lo que dice relación con valorar como coautor, la conducta de quien desarrolla actos parciales del tipo legal, los cuales vistos de forma separado y conjunta con los actos de los otros coautores que permiten valorar la conducta como un todo; actos que en la coautoría se comprenden a través de la parcela de aportes esenciales que al integrarse inciden en la consumación del injusto a través los actos de co-dominio funcional y mancomunados en la fase ejecutiva; no surge polémica, ni dificultad alguna para arribar a esa valoración.

Con relación al tema, la Corte en la sentencia 29221, dijo:

“La división funcional del trabajo criminal se consolida a través del acuerdo de voluntades. Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados, que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas y condiciones (…) la fragmentación de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los coautores ejercen un codominio funcional. En esa medida sus realizaciones son mancomunadas y recíprocas”[19].

Ahora bien, cuando dijimos, en párrafos anteriores, que el Profesor Reyes Echandía, al proponer la “coautoría impropia” desconceptualizó la segunda parte de las explicaciones de la teoría objetivo-formal, significamos que tan eminente tratadista del Derecho penal, no se ciñó a la citada teoría en lo que dice relación con valorar, también, como autor a quien con su conducta realiza de forma parcial el tipo legal, sino que por el contrario, desconoció los límites de lo que constituye la adecuación de la conducta al tipo legal, e incurrió, a nuestro juicio, en un desacierto conceptual, pues al proponer la coautoría impropia, afirmó que ésta se configura:

“Cuando un mismo hecho típico es realizado comunitariamente y con división de trabajo por varias personas que lo asumen como propio, aunque la intervención de cada una de ellas, tomada en forma separada, no se adecue por sí misma al tipo”[20].

Como bien se puede ver, la teoría objetiva-formal, siempre mantuvo en su principio explicativo, dado en la segunda parte, de valorar como autor a quien realiza actos parciales del tipo legal. Pero la teoría objetiva-formal, para nada, concibió la tesis de valorar como autor ni coautor a quien realiza actos parciales que vistos de forma separada no se adecuen al tipo legal, tal como lo propuso Reyes Echandía.

Por tanto, es en aquel punto, en especial, en donde radica la discusión central contra la coautoría impropia, pues en tratándose de los actos del contribuyente quien realiza actos parciales del tipo legal: no existe ninguna dificultad para arribar a la coautoría, siempre y cuando se trate de eventos en los que concurren actos de co-dominio funcional y de actos mancomunados de co-ejecución.

Por el contrario, en donde si se abre el gran debate contra la “coautoría impropia” es en la dirección, mediante la cual abre espacio y cabida para valorar como coautor a quien realiza actos parciales, así estos vistos de forma individual y por separado no se adecuen al tipo legal.

En ese horizonte, es pues, en la ausencia de adecuación de los actos parciales al tipo legal de que se trate, de donde resulta la impropiedad de la coautoría impropia.

En efecto, si conforme a toda la tradición jurídica del Derecho penal, la valoración de la adecuación de la conducta, en la mirada de su debida atribución sustancial, entendida  como conducta típica, siempre se ha centrado con relación a su adecuación a los aspectos estructurales y nucleares del tipo objetivo de que se trate; por la vía tortuosa de la indebida atribución e indebida imputación sustancial, no se termina de entender en un Derecho penal de acto concebido en un Estado Constitucional, social y democrático de Derecho, que quien realiza actos parciales que no se adecuen al tipo legal, termine imputado, acusado y condenado como coautor, esto es, que resulte declarado como coautor responsable de una conducta típica y lesiva en esas condiciones, y menos cuando su conducta parcial no se ha adecuado a los aspectos estructurales y nucleares del tipo legal.

He ahí pues, el problema enorme, el inconveniente supremo, y la impropiedad vista en toda su magnitud, no tanto de la “mal-llamada” sino de la mal-nacida “coautoría impropia”, cuya impropiedad superlativa radica en dar cabida a valorar como conducta típica de coautor a sus actos parciales que no se adecuan al tipo legal; impropiedad de carácter sustancial penal, frente a la cual, tan solo se nos ocurre formular una pregunta del siguiente tenor:

1.- Señora Coautoría Impropia, por favor me puede explicar:

¿Cómo hace Usted o cómo es que brinca, para valorar unos actos parciales como lesivos a un bien jurídico tutelado, en los eventos en que los actos parciales del contribuyente a la conducta punible no se adecuan a la estructura nuclear del tipo legal materia de imputación o acusación de que se trate?

Con relación al tema, el Profesor Mario Salazar Marín, escribe:

“Especulando un poco, tal vez Reyes, haciendo eco de la teoría formal objetiva (autor es quien realiza total o parcialmente el tipo) tomó las dos versiones de ella: la que define la autoría como realización de la acción ejecutiva, con el rigor de exigir por lo menos una parte de la acción típica, y la que define como realización del tipo, que permite cualquier acción relacionada con el tipo”[21]

De donde concluye Salazar Marín, que: “La propiedad entonces, estaría fundada en la estricta realización del verbo rector del tipo, mientras que la impropiedad se fundamentaría en comportamientos que contribuyen a la realización del tipo, pero sin sujeción rigurosa al verbo rector del tipo”[22]. (negrillas fuera del texto).

A su vez, el Profesor Fernando Velásquez, a partir de la descripción del artículo 29.2 ejusdem, escribe:

“Aquí se prevé con toda claridad la coautoría verdadera o propia (…) y se señala de manera perentoria que para que pueda predicarse tal figura se requiere la presencia tanto del elemento objetivo como del subjetivo (…); no es, pues, posible tratar como tal la mal llamada <coautoría impropia> —con la que tantos exabruptos se han cometido durante los últimos años y que han dejados un pobre saldo para la seguridad jurídica— porque en ella no concurren las mentadas exigencias”[23].

Y, concluye Velásquez que: “en la práctica (…)  todo el que interviene en un hecho punible y con la sola presencia del requisito subjetivo de la coautoría, se le denomina y se le trata así (concepto unitario de autor (…) con independencia de cuál sea su aportación material a él”[24].

De acuerdo con lo anterior, podemos puntualizar que el desacierto en el que ha incurrido la Sala penal de la Corte en algunas de sus sentencias, consiste en haber acogido la desconfiguración de la teoría objetivo-formal que propuso, en su momento, el Profesor Reyes Echandía; desconfiguración que la ha conllevado, de forma reiterada, a valorar que en la comisión de una conducta punible: 

"Responden como coautores: (a).- por el designio común y (b).- por los efectos colaterales que de él se desprendan: "así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado" (25)

Conforme a esa visión y concepción, en la “coautoría” impropia, se termina atribuyendo responsabilidad penal como coautor responsable, tan sólo: (a).- por el designio común, y (b).- por los efectos colaterales que se desprendan del designio común, esto es, del solo acuerdo de voluntades hacia el propósito criminal, sin importar que la conducta individual con sus aportes parciales no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo legal.

En ese horizonte mutado, la “coautoría impropia” prescinde de valorar los actos de aportes como esenciales, y prescinde de la valoración de esencialidad de los aportes, justamente porque como en su propia concepción lo dice, no le importa nada si la conducta individual con sus actos parciales no resulta objetivamente subsumida en el respectivo tipo legal.

Con base en lo anterior, se nos ocurre plantear (tema espinoso que prometemos desarrollar en una tercera edición) que si  a la “coautoría impropia” no le importa que las acciones parciales no se adecuen al tipo legal, y que si los aportes no esenciales son suficientes para valorarlos como contribución a la conducta punible, ello significa que en la “coautoría impropia” en últimas, y lo que es más grave, se concibe un regreso nocivo al <concepto unitario de autor>, y en especial a la teoría de la equivalencia de las causas y condiciones, respecto a la cual Miguel Diaz y García Conlledo, escribe:

“De la simple premisa de que todo aquél que interpone una condición para la producción del resultado es igualmente causal respecto al mismo, no pudiendo diferenciarse entre causa y condición o causas mas importantes o relevantes que otras” (…)

“La consecuencia es clara: todo intervinientes causalmente en un hecho es condición o causa del resultado del mismo en igual medida; por tanto, no cabe distinciones entre esos intervinientes”[26].

A manera de síntesis, podemos afirmar que la impropiedad de la mal llamada “coautoría impropia”, consiste en considerar coautor a quien contribuye a la comisión de una conducta, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal,  esto es, sin sujeción rigurosa al verbo rector del tipo penal de que se trate.

Ahora bien, a partir del Principio constitucional de Derecho penal de acto, el cual dice relación con la conducta de una persona que desarrolla un verbo rector y demás aspectos estructurales del tipo legal a manera de adecuación típica inequívoca y lesiva, en donde se relaciona con su desvalor de acto y desvalor de resultado antijurídico con los elementos nucleares y estructurales del tipo objetivo de que se trate:

No se termina de entender, como es que a una persona se la pueda llegar a considerar como coautora, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal.

En ese horizonte, podemos afirmar que con la impropiedad de la “coautoría impropia”, concebida en esa dirección, lo que en últimas se contraría, es el Principio de Derecho penal de acto de coautor.

En efecto, en tratándose de la autoría material, si la persona desarrolla una conducta que no resulta objetivamente subsumida de manera inequívoca al verbo y aspectos estructurales del tipo objetivo de que se trate, no es posible que se valore como autoría material.

Y, en tratándose de la coautoría impropia, al concebirse que a una persona se la puede imputar como coautora de una conducta punible, así su conducta individual no resulte subsumida o adecuada al verbo y estructura nuclear del tipo objetivo de que se trate, también se contraría el Derecho penal de acto de coautor.

En otras palabras, lo que en últimas resulta de esa concepción jurisprudencial es que la conducta de coautor, es hacedero atribuirla tan sólo: (a).- por el designio común y (b).- por los efectos colaterales que de él se desprendan.

Con esa concepción se desconfigura, en un todo, la adecuación de la conducta al dispositivo amplificador del tipo de la coautoría, toda vez que el designio común y los efectos colaterales que de eso se deriva, como elementos aislados de la ejecutividad nuclear, no resultan suficientes para hablar de coautoría, y no resultan suficientes porque no importa y se prescinde de la conducta ejecutiva con relación los aspectos nucleares del tipo objetivo.

Por tanto, la valoración de “coautoría impropia”, como concepto se proyecta en un todo impropia, porque resulta tan solo del designio común y los efectos colaterales que se derivan, pero sin importar que la conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal. 

En lo relativo al "Principio de Imputación Recíproca", la Sala de Casación Penal de la Corte, ha dicho que en la coautoría impropia: lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito", lo cual significa que "a cada uno de los agentes no sólo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino también la conducta de los demás intervinientes"

Sin mayores explicaciones acerca de lo que en estricto constituyen los Principios Universales del Derecho penal y Principios rectores de la Ley penal colombiana, podemos afirmar que el denominado “Principio de Imputación Recíproca” al que se refiere la jurisprudencia de la Sala penal de la Corte, constituye un engendro conceptual, que contraría de forma absoluta el Principio constitucional de Derecho penal de acto de coautor, del cual se deriva el Principio de la responsabilidad penal individual.

El Profesor Orlando Gómez López, al respecto, escribe:

“Tradicionalmente, y como se ha concebido el Derecho penal, sus disposiciones se refieren política, normativa y lógicamente al acto humano, esto es, prohíben determinados comportamientos asignándoles una pena, a fin de motivar hacia ciertas pautas (con la posible aplicación de ese mal) el comportamiento humano, por lo mismo los efectos del derecho penal y la pena sólo pueden alcanzar a quien sea personalmente responsable (autor y partícipe) de la acción, la responsabilidad penal no es transmisible y no admite responsabilidad por el acto ajeno” (…)

“La responsabilidad penal personal, significa también que la pena y la medida de Seguridad así como la responsabilidad civil derivada del delito, son situaciones jurídicas individuales, o que se refieren exclusivamente al autor o partícipe del hecho punible. La responsabilidad penal es personal e intransferible, así como el hecho punible”[27]. (negrillas fuera del texto)

Del Principio constitucional de Derecho penal de acto, surge el Principio de legalidad, mediante el cual se consagra en el artículo 6o de la Ley 599 de 2000, que:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

Es pues, del Principio de legalidad en cita, de donde surge la legalidad, del Principio de responsabilidad penal individual, derivado del desvalor de acto y desvalor del resultado lesivo que desarrolla de forma individual la persona; desvalor de acto relevante que constituye el componente fáctico para el acto que se imputa en el componente jurídico de la imputación, acusación y condena.

En ese horizonte, consideramos que el denominado “Principio de imputación recíproca”, es inexistente, pues como tal no existe como Principio constitucional, no existe como Principio legal, y no existe como norma rectora de la Ley penal colombiana. Además, tampoco se halla consagrado en ninguna norma sustancial penal del código penal ni del código procesal penal, lo cual significa que constituye un despropósito sustancial penal y una invención, en un todo ajena, que contraría y desconoce el Principio de legalidad.

El tema es elemental, tan sólo hago una pregunta, serían tan amables de señalarme, ¿en dónde? ¿en cuál estatuto? o en cuál aparte de la Ley 599 de 2000 se halla consagrado ese "Principio de imputación recíproca" que se proyecte en contra oposición, como excepción o salvedad al Principio de Derecho penal de acto y de responsabilidad penal individual.

En efecto, si el Derecho constitucional de Derecho penal de acto, entendido como norma primaria, constituye el presupuesto sobre el cual se han construido como normas secundarias y dependientes de aquel, todas las descripciones sustanciales penales; para nada se entiende que en la coautoría impropia se puedan concebir “imputaciones reflejas” mediante a las cuales a la persona además de imputarle la conducta que ejecuta, se le pueda imputar como agregados, que no son obra suya, la conducta que ejecutan otros intervinientes.

Plantear, como lo ha hecho la jurisprudencia de la Sala penal de la Corte, en algunas sentencias, que en la coautoría impropia “lo que haga cada uno de los coautores es extensible a los demás”, constituye una construcción discursiva que contraría, en forma absoluta el derecho penal de acto de coautor.

En efecto, en la comisión de una conducta punible, en ocasiones concurren varias personas con aportes que se deben valorar como contribuciones esenciales y necesarias al interior de los actos de codominio funcional y actos de coejecución.

A su vez, en el acto colectivo de la comisión de una conducta punible, puede ocurrir que el aporte de alguno de quienes concurren a la consumación del injusto no sea esencial y como aporte no necesario, no relevante, accesorio o no funcional, así deberá valorarse, toda vez que corresponde al acto individual, así ejecutado. Pero, a su vez, puede ocurrir que al aporte de otro de quienes concurren, para el caso, sí sea esencial y por ende funcional.

Pero, la circunstancia de que el aporte de uno de ellos sea esencial, y el de otro no lo sea, valga decir, sea accesorio, no relevante o no funcional; de acuerdo con el Principio de Derecho penal de acto, no se permite, en absoluto, plantear que la valoración de aporte esencial de alguno de ellos pueda ser transferible a la manera de vaso comunicante imputativo a quien realizó un aporte no esencial o accesorio, pues de acogerse esa imputación refleja por vía de la reciprocidad imputativa, ello conduciría a desconfigurar la conducta de complicidad, y por esa vía regresar a la teoría unitaria de autor.

En igual sentido, puede ocurrir que la conducta de alguno de quienes concurren a la comisión de la conducta punible sea valorada <como acto de codominio funcional del injusto>, ejecutado para que el propósito criminal tenga logro y funcionalidad, esto es, para que la cosa criminal se materialice y funcione.

Pero, también, puede suceder que la conducta de otro de los que concurren no corresponda o no se inscriba dentro de lo que se concibe como acto de codominio funcional del injusto, como ocurre con los aportes accesorios, no esenciales o no funcionales del cómplice. 

Pues bien, la valoración de acto de codominio funcional del injusto recayente en el comportamiento de uno de los intervinientes no puede transferirse como atribución refleja a quien no ejecutó actos de codominio funcional del injusto, toda vez que, las caracteristicas de esencialidad o funcionalidad de un comportamiento hacia la realización funcional de una conducta punible, no son transferibles al comportamiento de otro valorado como no esencial o no funcional, pues el Derecho penal de acto de la persona individual, comporta límites al interior del acto en sí, tal cual ejecutado, y no permite transferencias.

En efecto, si el Derecho penal de acto permitiera transferencias de comportamientos ejecutados, ello significaría que los actos funcionales del coautor serían trasladables a los actos no funcionales de quien actuó como cómplice, y bajo la aceptación de esa perversión, no tendría cabida ninguna diferencia entre los actos del coautor y los actos del cómplice, pues en últimas el cómplice se vería transmutado en coautor como resultado defectuoso de esa transferencia de comportamientos, la cual es desde luego es inaceptable, porque sin más constituiría un regreso demasiado nocivo y peligroso a la Teoría unitaria de autor.

Si bien es cierto, en la coautoría, los coautores responden de manera colectiva por la conducta punible vista como un todo; ello no significa que los comportamientos individualmente considerados de cada uno de ellos sea posible imputarlos como acto propio, a quien no ejecutó ese acto, pues la responsabilidad penal derivada del Derecho penal de acto, no permite que se atribuyan juicios de responsabilidades por actos ajenos, por conductas típicas y lesivas que otras manos hubieran materializado.

El “Principio de imputación recíproca”, autodenominado así por Sala Penal de la Corte, y según ella aplicable en la “coautoría impropia” no existe como Principio Legal ni Principio Constitucional y, como tal se ha convertido en un <lugar común>, en una <frase hecha o repetitiva> que como decorado acido del paisaje discursivo se integra en el tejido de algunas sentencias como <enunciado conceptual amorfo>, sin filtros, sin análisis puntuales, y en donde esa impropiedad, antes que constituir un Principio aplicable a la conducta punible, constituye es un <Anti-Principio> que niega y desconfigura el Derecho penal de acto de coautor.

De otra parte, aunque no ha sido tratado por la jurisprudencia, consideramos que la Imputación Recíproca no se puede derivar ni aplicar por vía de analogía de la comunicabilidad de circunstancias de que trata el art. 62 de la Ley 599 de 2000, pues en la norma en cita, la comunicabilidad dice relación es con las circunstancias atenuantes o agravantes de carácter personal que concurran en el autor, las cuales, por principio no se comunican a los partícipes, y sólo se tendrán en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de los partícipes que las hayan conocido.

En igual sentido, las circunstancias agravantes o atenuantes de índole material que concurran en el autor, solo se comunican a los partícipes que las hubiesen conocido en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible.

Como se advierte, el art. 62 ejusdem, trata es de la comunicabilidad de las circunstancias agravantes de índole personal y material del autor que sirven para agravar la responsabilidad del partícipe que las hubiese conocido.

Pero, una cosa es la comunicabilidad de circunstancias agravantes del autor hacia el partícipe, y cosa sustancial totalmente distinta es la comunicación de actos típicos y lesivos, la comunicación de la imputación, la imputación recíproca o transferible, mediante la cual, según la jurisprudencial, “a cada uno de los agentes no sólo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino también la conducta de los demás intervinientes”.

El Principio de legalidad, entendido como norma rectora de la Ley penal colombiana, constituye un presupuesto sustancial, insalvable de aplicación a los actos de imputación, acusación y condena de la persona que ejecuta una conducta típica, antijurídica y culpable.

Ese Principio de legalidad, comporta una prohibición, en sentido que nadie podrá ser juzgado sino a condición de la preexistencia de la Ley al acto que se imputa.

Pues bien, en ninguna Ley preexistente se consagra el denominado “Principio de imputación recíproca”, lo cual significa que ante la inexistencia de norma sustancial alguna que lo consagre, constituye un despropósito sustancial el nominarlo y elevarlo a la categoría de “Principio regente” con efectos de aplicación de cara a las imputaciones sustanciales.

Por tanto, no es hacedero ni permisivo que la jurisprudencia, motu propio se invente la aplicación de la Imputación Recíproca y la entienda como “Principio aplicativo”; lo cual no sucede con la comunicabilidad de las circunstancias agravantes, la cual sí se consagra como Ley prexistente, y permite agravar la conducta del partícipe en los términos establecidos en el art. 62 ejusdem.

Conforme a las anteriores consideraciones de carácter legal y sustanciales penales, podemos advertir que, otra de las impropiedades de la denominada “coautoría impropia”, radica en que, en su concepción por vía de jurisprudencia, incluye en su amorfa conceptualización el inexistente “Principio de Imputación Recíproca, el cual contraría el Principio constitucional de Derecho penal de acto de coautor, y su contrariedad es suprema, máxime cuando no tiene el presupuesto de Ley preexistente en ninguna norma que los consagre o desarrolle.

A manera de conclusión, podemos afirmar, que a la “coautoría impropia” no sólo se le puede señalar como la <Mal-Llamada>, sino, también, como la <Malnacida> o <Mal-Concebida Coautoría Impropia”, toda vez que su concepción y nacimiento por vía de la jurisprudencia no aguanta juicios de legalidad en cuanto al Derecho penal de acto de coautor se refiere, ni ajustes de Constitucionalidad.

germanpabongomez

Kamino a Shambhala

Bogotá, enero de 2020

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[1] Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, Parte general. Bogotá: Temis. 1996. p. 133

[2] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, auto del 5 de diciembre de 2018, Rad. 50819, sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 31985 y sentencia del 19 de septiembre de 2014, Rad. 31616.

[3] Cfr, Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de mayo de 2004. Rad. 19697 y sentencia del 30 de mayo de 2002. Rad. 12384.

[4] Cfr. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de enero de 2014. Rad. 38725.

[5] Lo anterior es consecuencia del llamado principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito” Cfr. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia de julio 2 de 2008. Rad. 23438, sentencia del 25 de julio de 2018. Rad. 50394.

[6] Corte Suprema. Sentencia de 2 de julio de 2008, Rad. 23438, sentencia de 18 de marzo de 2009, Rad. 26631 y Auto del 9 de noviembre de 2009 Rad. 28289.

 

[7] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de agosto de 2010. Rad. 31748.

[8] Urs Kindhauser, Cuestiones fundamentales de la coautoría, traducción de Manuel Cancio Melía, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 7, Citado en la sentencia 31748.

[9] Cfr, Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de mayo de 2004. Rad. 19697 y sentencia del 30 de mayo de 2002. Rad. 12384.

[10] Cfr. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de enero de 2014. Rad. 38725.

[11] Rafael Arroyave Díaz, La coautoría impropia, Figura extraña a la lógica y a la ley penal colombiana. Medellín: Editora Jurídica de Colombia. 2000. pp. 22 y 23.

[12] “La relevancia de la aportación al hecho en la fase ejecutiva.- Desde el principio se ha subrayado en esta obra que para el dominio funcional del hecho, o sea, el codominio del acontecer; no basta cualquier cooperación insignificante en la fase ejecutiva, sino que la cooperación ha de ser esencial. Lo cual es evidente desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho. Quien le da al ladrón un refresco, mientras perpetra el hecho, o le facilita al falsificador el papel secante, no asume una influencia relevante en la marcha de las cosas y no tiene, por tanto, parte en dominio sobre el acontecer. Pero hace falta recalcarlo, porque la jurisprudencia a menudo hace bastar para la coautoría el mero jalear o estar presente en el lugar del hecho”. Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons. 2016. pp. 716 y 717.

[13] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[14] Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, Parte general. Bogotá: Temis. 1996. p. 133.

[15] Cfr, Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de mayo de 2004. Rad. 19697 y sentencia del 30 de mayo de 2002. Rad. 12384.

[16] “Haciendo una abstracción de las dos principals versiones de la teoría objetivo-formal, y prescindiendo de los detalles propios de la construcción de cada autor, se puede caracterizar esta teoría por definer al autor como aquel sujeto que ejecuta (total o parcialmente) la acción descrita en los tipos de la parte especial”. Miguel Díaz y García Conlledo, La Autoría en Derecho Penal. ob. cit., p. 558.

[17] Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho…Madrid: Marcial Pons. 2016. p. 50.

[18] Miguel Díaz y García Conlledo, La Autoría en Derecho Penal. ob. cit., p. 391.

[19] Corte Suprema, Sala de Casación, sentencia del 2 de septiembre de 2009. Rad. 29.221.

[20] Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, Parte general. Bogotá: Temis. 1996. p. 133.

[21] Mario Salazar Marín, Panorama de Derecho penal, V. I., ob. Cit., p. 133.

[22] Ibídem, p. 134.

[23] Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal, Parte general, 4a ed. Medellín-Bogotá: Comlibros. 2009. pp. 908 y 909.

[24] Ibídem. p. 909.

[25] Cfr, Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de mayo de 2004. Rad. 19697 y sentencia del 30 de mayo de 2002. Rad. 12384.

[26] Miguel Díaz y García Conlledo, La Autoría en Derecho Penal. ob. cit., pp. 64 y 65.

[27] Jesús Orlando Gómez López. Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. I., Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley. 2001. pp. 107 y 109.