La Atipicidad Objetiva o Atipicidad Subjetiva, como causal de Preclusión debe ser absoluta

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto del 18 de marzo de 2020, Rad. 55629 se refirió a la atipicidad objetiva o subjetiva, absoluta, como causal de preclusión. Al respecto dijo:

 

Presupuestos teóricos en relación con la preclusión de la investigación y la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004

 

“La preclusión es una forma de terminación de la indagación y de la investigación, a la que se llega cuando la evaluación de lo adelantado permite concluir que se está en frente de uno de los motivos previstos en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Ese es el criterio de la Sala de Casación Penal contenido en CSJ AP 24 abr. 2013, rad. 40367:

 

“En efecto, una vez instaurada la denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa metodológico orientado a constatar la materialidad u autoría de los hechos investigados. Si luego de desplegar amplias y suficientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará cargos al investigado. Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación[1].

 

“En consecuencia, debe ser solicitada, por regla general, por el ente acusador y decidida por el juez de conocimiento. La providencia que se adopte hace tránsito a cosa juzgada (CSJ AP6492-2017, rad. 50009).

 

“Por esa razón, en garantía del derecho de las víctimas, se permite, en el curso de la audiencia, presentar elementos de conocimiento, intervenir en su realización u oponerse a su decreto para lo cual pueden hacer uso de los recursos ordinarios, tal como aconteció en esta actuación (CSJ AP1741-2017, rad. 47551).

 

“De otro lado, la causal que se invoque debe estar debidamente probada, lo que implica que quien solicite la preclusión tiene obligación de entregar los elementos de prueba y argumentos suficientes para demostrar, más allá de toda duda, que se configura el motivo. (CSJ AP1859-2019, rad. 55045).

 

“Al fallador le está prohibido pronunciarse sobre un aspecto diverso del invocado por el solicitante, pues en el contexto de un sistema adversarial, los interesados tienen la carga de aportar los argumentos y los elementos materiales probatorios en que se soportan[2]. 

 

"De igual forma, esta Sala ha precisado, sin perjuicio de lo anterior, que el juzgador puede decretar la preclusión de la actuación con fundamento en un motivo distinto del invocado por el peticionario, siempre y cuando «sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen». (CSJ AP AP1233-2015, rad. 44507).

 

“Frente a la causal contenida en el numeral 4° del canon 332 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha determinado que la atipicidad que se alega deber ser absoluta (CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458): 

 

[…] se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). 

 

“Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. 

 

“Así mismo, la Corte en CSJ SP2650-2015, rad 43023 manifestó que: 

(i).- por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; 

(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta --dolo, culpa o preterintención-- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».

 

“Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: 

 

(i).- no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o,

 

(ii).- a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado. (CSJ AP210-2019, rad. 48721).

 

“Cuando la petición se realiza en la etapa de indagación, la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, tal como se consagra en sus artículos 331 a 335, al otorgar legitimidad para solicitar la preclusión en ese estadio procesal, involucra una alta carga argumentativa y demostrativa «para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento». (CSJ SP023-2019, rad. 50053)[3].

Reflexiones complementarias.

Si la atipicidad objetiva como causal de preclusión se debe evidenciar de forma absoluta, en los términos y alcances vinculantes del precedente citado, entre otros, entiéndase que la ausencia de adecuación de la conducta, implica:

(a). argumentos que justifiquen la ausencia absoluta de adecuación de la conducta a los elementos estructurales del tipo objetivo de que se trate, 

(b). argumentos que justifique la ausencia de lesividad de la conducta, según el caso.

(c). argumentos que justifiquen la ausencia absoluta de adecuación de la conducta a los elementos descriptivos del dispositivo amplificador de autoría material, mediata, coautoría, o 

(d). argumentos que justifiquen la ausencia absoluta de adecuación de la conducta a los elementos descriptivos y configuradores de la complicidad, conducta de determinador o interviniente, según el caso.

En igual sentido, si la atipicidad subjetiva como causal de preclusión se debe evidenciar de forma absoluta, en los términos del precedente citado, entre otros, entiéndase que la ausencia de adecuación de la conducta al injusto subjetivo, implica:

(a).  argumentos que justifiquen la ausencia absoluta de adecuación de la conducta a los elementes estructurales del injusto subjetivo de doloso en sus componentes cognoscitivo y volitivo, o 

(b). argumentos que justifiquen la ausencia absoluta de adecuación de la conducta a violación a deberes objetivos de cuidado, tratándose del injusto subjetivo culposo, o 

(c). ausencia de adecuación de la conducta a los elementos descriptivos y configuradores de la conducta preterintencional.

(d). A su vez, si la atipicidad objetiva y subjetiva se debe evidenciar de forma absoluta (incontrastable), se deriva que en la audiencia de preclusión, los argumentos de la Fiscalía que justifiquen la atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, no se pueden confundir con las discusiones de impugnación de credibilidad de testigos, cuyo escenario procesal es el juicio oral.

Por tanto, en los escenarios adversariales donde tengan cabida planteos del caso sean acusatorios o defensivos, no se pueden confundir los argumentos de preclusión con los ejercicios de impugnación de credibilidad de testigos, máxime cuando los precedentes de jurisprudencia, vinculantes, han delineado las rutas a transitar, respectivamente.

     germanpabongomez

     Kaminoashambhala

     Bogotá, marzo de 2021, actualizado en mayo de 2023

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[1] Citada en CSJ AP1741-2017, rad. 47551.

[2] Véase entre otras, CSJ AP 8 feb. 2008, rad. 28908, citada en CSJ AP6492-2017, rad. 50009: «La línea jurisprudencial indica que, por norma general, es que el juez no puede pronunciarse sobre causal diversa de la solicitada, salvo determinadas excepciones, igualmente ya decantadas en decisiones de la Corte Suprema de Justicia»; y, en CSJ AP-1859, rad. 55045.

[3] Art. 332 Causales. El Fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el código penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 34, el Fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.