Prueba de Referencia.- Las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales en reportes médicos

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 14 de octubre de 2020, Rad. 47856, refirió que las declaraciones de los menores en reporte médicos, psicológicos o psiquiátricos te psicólogos, se entienden como pruebas de referencia, al igual que el testimonio de los profesionales que las reciben y, que es necesario distinguir la base fáctica del dictamen pericial cuando lo conforman declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de las percepciones directas del perito en el curso del examen que practica. Al respecto, dijo:

 

“Prueba de referencia. El Código de Procedimiento Penal la define como toda declaración realizada fuera del juicio oral que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión de daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en ese escenario[1].

 

“La práctica y valoración de las pruebas en el proceso penal, ha precisado la Corte[2], atiende diversos principios que le imprimen legalidad, aseguran el equilibrio y las garantías de sus actores, en tanto propenden porque las pruebas pertinentes se practiquen en la audiencia de juicio oral y público (principio de publicidad)[3]; permitiendo a las partes la facultad de controvertir tanto los medios de conocimiento que allí se presenten como los practicados fuera de la audiencia pública (principio de contradicción)[4]; y que esa actividad se desarrolle ante el juez de conocimiento, quien resolverá con base en las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia (principio de inmediación)_[5].

 

“La prueba de referencia afecta la magnitud de esos principios y acota los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la que se aduce. Por este motivo, su admisibilidad es excepcional y limitada a los eventos previstos por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando el declarante:

 

(a).- manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

(b).- es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

(c).- padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

d),. ha fallecido;

(e).- es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o de los tipificados en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c y 188d del Código Penal[6]. 

También es posible aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.

 

“Además, como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación[7].

 

“Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última)[8], y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia.

 

“En esencia, se dijo que:

 

(i).- deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;  

 

(ii).- en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que  pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará  para demostrar la existencia y contenido de la misma;

 

(iii).- se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y

 

(iv).- en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»[9].

 

“El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce.

 

“Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192[10] y 193-7[11] del Código de Infancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056[12]; SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045)[13], atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley[14], conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación[15].

 

“En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oportuna, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba.

 

“Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos, psicológicos o psiquiátricos – tema igualmente involucrado en la demanda –, es jurisprudencia de la Sala que, para ser valoradas por el sentenciador, la versiones allí contenidas debieron solicitarse en forma oportuna como prueba de referencia y decretarse como tales con acatamiento de los requisitos legales previstos para la admisión y decreto de esos medios de demostración.

 

“Así, en sentencia CSJ SP791-2019 Rad. 47140 la Corte puntualizó:

 

“Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

 

“Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.”

 

Respuesta a los cargos de la demanda (…)

 

“El Tribunal consideró de igual modo que en este caso se supera la prohibición de condenar exclusivamente con prueba de referencia[16], pues, aunque la víctima y la denunciante no concurrieron a juicio, “los hechos narrados por los peritos provenientes de lo manifestado de forma directa por la niña como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia… no constituye prueba de referencia, pues sus experticios introducidos junto con sus declaraciones, dan cuenta de lo narrado directamente por la víctima a ellos, lo que indica que la sentencia objeto de apelación no se funda exclusivamente en prueba de referencia.”

 

“En efecto – agregó – “ese acontecer fáctico que aparece demostrado a partir del relato expuesto por la menor víctima ante diferentes profesionales donde fue valorada médica y psicológicamente, permite estructurar en su integridad la adecuación típica objeto de acusación, así como la responsabilidad del procesado en ese acaecer delincuencial, sin que las pruebas de descargo… revistan capacidad de desvirtuar el contundente señalamiento efectuado por A.S.A.G…”

 

“Del recuento que antecede surge claro que los sentenciadores fundamentaron la condena en la versión de los hechos relatada por la menor a la mamá y a los expertos en medicina y psicología que la valoraron, lo cual implica – desde la perspectiva del artículo 438.e del Código de Procedimiento Penal – que tuvieron en cuenta sus manifestaciones previas como prueba de referencia admisible y, en esa condición, materialmente las consideraron para deducir autoría y responsabilidad del acusado en esos sucesos.

 

“Sin embargo, no repararon que la parte acusadora, aunque prevenida de la renuencia de la denunciante y la víctima a comparecer al juicio, no solicitó que se tuviera e introdujera como prueba de referencia la versión previa de la menor; tampoco advirtieron que se omitió el trámite previsto para la incorporación regular y legal de ese medio de convicción, el cual impone: “(i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.” (SP del 28 de octubre de 2015, Radicado 44056).

 

“Entendieron que esa declaración por tener como fuente una persona menor de edad víctima de delito sexual[17], por sí misma: (i) ingresó al juicio, (ii) constituía un todo con el testimonio del experto, y (iii) que es prueba directa de cargo, por cuanto los hechos narrados por el médico legista y el psicólogo del CTI, ‘en tanto provenientes de lo manifestado en forma directa por la niña no constituye prueba de referencia pues las experticias introducidas con sus declaraciones dan cuenta de lo que les narró directamente la víctima, lo que indica que la sentencia objeto de apelación no se funda exclusivamente en prueba de referencia.’

 

“Frente a esta situación, la Corte ha precisado y lo reiteró recientemente[18], que en situaciones como la descrita, es necesario distinguir la base fáctica del dictamen pericial cuando lo conforman declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de las percepciones directas del perito en el curso del examen que practica (las heridas que observa en el cuerpo del examinado, lesiones que advierte compatibles con actividad sexual, autoestima afectada, ideas suicidas, deficiente desempeño escolar, etc.).

 

“Según esa diferencia, el perito es testigo de lo que percibe directamente, no de lo que le refiere la persona examinada en la anamnesis durante la valoración médica, psicológica o psiquiátrica, la cual, para ser utilizadas a modo de prueba de referencia y poder demostrar hechos jurídicamente relevantes o circunstancias interesantes al caso, requieren, junto con el testimonio del perito, agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de las declaraciones rendidas por fuera del juicio, enunciados en precedencia, los cuales contribuyen a asegurar el equilibrio de los derechos de los menores víctimas de delitos sexuales y del acusado, al:

 

“(i).- evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria;

 

(ii).- garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado;

 

(iii).- limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación,

 

(iv).- limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio,

 

(v).- la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y

 

(vi).- cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria”[19]

 

“Como derechos especiales de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, el Código de la Infancia y la Adolescencia, impone a los funcionarios judiciales el deber de atender los principios del interés superior del niño, la prevalencia de sus garantías, la protección integral y el respeto de los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la ley[20], dentro de los cuales interesa citar el derecho a que no se les estigmatice, ni se les genere nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables[21].

 

“En esa orientación la jurisprudencia de la Sala estableció en su momento, como opción para evitar nuevas afectaciones a los menores víctimas del delito, que las declaraciones contenidas en las entrevistas forenses se consideraran como prueba de referencia admisible, facultad que adquirió rango legal a través del artículo 3° de la Ley 1652 de 2013.

 

“La temática examinada implica recordar que el ordenamiento procesal penal confiere a la Fiscalía diversas herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación[22].

 

“A ese propósito: (i) cuenta con la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada (art. 274 C.P.P.).; (ii) puede también llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada y asiste como testigo; por último (iii) puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por presentar a la víctima menor de edad directamente en juicio.

 

“En todo caso, el mecanismo al que acuda el acusador para presentar la declaración del menor víctima del ilícito, debe someterse al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos.

 

“Quedó dicho que la Fiscalía optó porque la víctima narrara directamente en juicio los hechos denunciados por su progenitora. También que, llegado el momento de rendir testimonio, no compareció a la vista pública. Tampoco la denunciante. Y, que, ante esta situación, la fiscalía solicitó que se tuviera como prueba de referencia la denuncia formulada por Lucidia Guerrero Castañeda, con fundamento en la causal de admisibilidad del artículo 438.b del Código de Procedimiento Penal, que el juez de la causa consideró acreditada.

 

“Sorprendentemente el acusador olvidó pedir que la declaración de A.S.A.G., se tuviera igualmente como prueba de referencia, con apoyo en el literal (e) de la citada norma, teniendo en cuenta que la declarante era una persona menor de 18 años y víctima de un delito sexual.

 

“Esa omisión condujo a que tampoco se diera cumplimiento al trámite de rigor para su incorporación, el cual implicaba, además de su oportuno descubrimiento, que la parte interesada solicitara y justificara su incorporación de cara a los presupuestos de la causal invocada, de manera que la contraparte tuviera oportunidad de discutir los fundamentos de la solicitud y, luego, supuesto de disponerse su incorporación, controvertir también el contenido de la declaración en ejercicio del derecho de defensa.

 

“En las condiciones anotadas refulge que las instancias valoraron una prueba que no satisfacía las condiciones legales para su incorporación.

 

“Entendieron, también de manera equivocada, que las declaraciones previas de los menores víctimas de delitos sexuales, contenidas en entrevistas forenses, ingresan por sí solas a la actuación y resultan idóneas para acreditar hechos jurídicamente relevantes, sin reparar que el componente fáctico de la opinión pericial suele estar dado:

 

(i).- por hechos percibidos directamente por el perito, como cuando emite opiniones sobre la causa de muerte de la víctima a partir de la observación y análisis personal de las heridas causadas, o

 

(ii).- por datos o información fáctica suministrados por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos[23].

 

“En el primer caso el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de hechos indicadores[24].

 

“En estos eventos, cuando el perito tiene conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opina, como sucede en el caso del médico legista que emite opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del cadáver, o del sicólogo que advierte la presencia en el menor entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la acreditación del hecho sobre el cual informa puede cumplirse con el testimonio del perito, quien obrará como testigo directo[25], merced al conocimiento personal que ha adquirido del hecho sobre el cual declara (Art. 402 C.P.P.)[26]

 

“Pero – segundo evento – “si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia[27]”.

 

“Es decir, “[…] si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), deben agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral […]”; exigencia que no se satisfizo en este caso como ya se precisó (…).

  

“De los sucesos narrados por la denunciante y la víctima en el curso de la entrevista, el psicólogo no es testigo, pues no percibió de manera personal e inmediata los hechos. 

Directamente advirtió o es testigo del comportamiento adoptado por la menor durante el examen y de la alteración de ánimo que develó al narrar los sucesos, sintomatología probablemente compatible con el abuso sexual – el experto no fue asertivo al respecto –, que permitiría corroborar el relato referido y fijar los presupuestos legales para condenar, propósito que resulta frustrado al no haber solicitado la fiscalía que se incluyera como prueba de referencia la declaración de la víctima.

 

“El Tribunal, en forma adicional, fundamentó la condena en la denuncia de LGCa, quien tampoco fue testigo de los hechos y se limitó a dar noticia o informar lo que le manifestó su hija A.S.A.G.

 

“En las condiciones anotadas surge nítido que el Tribunal sustentó la sentencia condenatoria en las declaraciones que la menor rindió antes del juicio oral, sin advertir que no cumplió las condiciones legales de incorporación al proceso como medio de prueba y, por tanto, que no podía ser considerada para establecer la existencia de los delitos o la responsabilidad del acusado.

 

“Salvo la denuncia, el testimonio del médico legista y la declaración del psicólogo del CTI (medios que refieren el relato de la ofendida), ninguno otro medio informa acerca la realización de los abusos sexuales imputados a GI. Las estipulaciones probatorias de las partes acreditan su captura, arraigo e identidad plena. Los testimonios de descargo, por supuesto, pugnan por la inocencia del acusado. Panorama probatorio que deja en evidencia el aserto del actor de haberse fundado la sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia (declaración de la ofendida rendida fuera del juicio), valorada incluso por los juzgadores a pesar de no haber sido incorporada en debida forma al proceso, y de la que puede además decirse no obtuvo corroboración en otras pruebas en la actuación.

 

“En esas condiciones, la condena no puede mantenerse, por lo que la Sala casará la sentencia recurrida y ordenará la libertad inmediata del acusado”.

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[1] Art. 437 Ley 906/04

[2] CSJ SP 1762-2020 Rad. 47733 (24-06-20)

[3] C.P.P. Art. 377 “Publicidad. Toda prueba se practicará en la audiencia de juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del púbico presente, con las limitaciones establecidas en este código.”

[4] Ib. Art. 378 “Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen fuera de la audiencia pública.”

[5] Ib. Art. 379 “Inmediación. El juez debe tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertida en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.”

[6] Situación adicionada mediante Ley 1652 de 2013 Art. 3°

[7] Exigencia consecuente con el artículo 24 de la Ley 906 de 2004, en donde se erige a nivel de principio rector y garantía procesal, el Ámbito de Jurisdicción Penal, conforma con el cual “Las indagaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito, serán adelantadas por los órganos y mediante los procedimientos establecidos en este código y demás disposiciones complementarias.”

[8] CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045

[9] CSJ SP 25 ene. 2017, rad. 44950.

[10] Ley 1098/06 “Procedimientos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos” Art. 192 “En los procesos por delitos en los cuales los niños, niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y en esta Ley.”

[11] Ib. Art. 193 “Criterios para el desarrollo del proceso judicial en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: 1…, 2… 7.- “Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les genere nuevos daños con el desarrollo de[l] proceso judicial de los responsables.”

[12] “las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”

[13] “En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido», o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.”

[14] CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045

[15] CSJ SP 1762-2020 Rad. 47733 (24-06-20)

[16] El censor alegó que así fue, pues, según su percepción, los testimonios periciales no fueron valorados conforme a la sana crítica, en consideración a las múltiples contradicciones que presentan.

[17] Art. 438.e C.P.P.

[18] CSJ SP358-2020 (53127)

[19] CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651.

[20] Ley 1098/06 Art. 192

[21] Ib. Art. 193-7

[22] CSJ SP934-2020 Rad. 52045 (20-05-20)

[23] SP2709-2018 (11-07-18)

[24] Ib.

[25] SP del 26-09-18 Rad 47789 ya citada

[26] “Conocimiento Personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.”

[27] SP del 26-09-18 Rad 47789