En la acusación y sentencia no basta la mención del Nomen Iuris de Agravantes, sino la Acreditación probatoria de las proposiciones fácticas imputadas
La
Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de enero de 2021,
Rad. 47911, reiteró que en la acusación y sentencia no basta la simple mención del
nomen iuris de las agravantes, sino la acreditación probatoria de sus
proposiciones fácticas imputadas. Al respecto, dijo:
“La Corte en diferentes decisiones
ha puntualizado la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas cuando la conducta imputada
al procesado está afectada por circunstancias que agravan la sanción, de manera
que se garantice el principio de proporcionalidad y de protección de bienes
jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal[1],
y se asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que al
Estado le corresponde la carga de demostrar los presupuestos de la sanción
penal (CSJ Rad. 32173 del 12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20).
“En tales condiciones, no basta con que en la acusación y en la sentencia se
indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de
agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de
la acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los
aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal
elegida.
“Lo anterior es imperativo en la acusación, entre otras cosas porque:
(i) el procesado tiene derecho a conocer los hechos por los que es llamado a responder penalmente, para la adecuada preparación de su defensa;
(ii) los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación determinan muchas de las decisiones que deben tomarse a lo largo del proceso, entre ellas, las atinentes a la pertinencia de las pruebas solicitadas por las partes; y
(iii) los hechos de la acusación delimitan el marco decisional del
juez, en virtud del principio de congruencia.
“Y también lo es en la sentencia, por diversas razones, entre las que se destacan:
(i) la misma debe contener una explicación clara de las premisas fáctica y jurídica de la decisión, de lo que depende en buena medida su legitimidad; y
(ii) es un requisito indispensable para que el
procesado pueda ejercer la contradicción, a través de los recursos procedentes.
“Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los elementos estructurales de la causal de agravación se integran al tema de prueba, y su demostración, en el estándar dispuesto para la condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004), corre a cargo de la Fiscalía General de la Nación.
"Lo
anterior es así, entre otras cosas porque: (i) las circunstancias de agravación
conllevan consecuencias punitivas considerables; (ii) frente a ellas, así como
frente al delito base, el procesado goza de la presunción de inocencia; y (iii)
es una consecuencia inherente al sistema de tendencia acusatoria, que radica en
la Fiscalía la carga de demostrar los presupuestos factuales de la condena.[2]”
El fundamento fáctico expuesto por
la Fiscalía en la acusación refiere que, en horas de la noche del 30 de enero
de 2013,
“… en el
establecimiento Garfield, sitio al donde llegó el ciudadano JCGC Cardona, a
bordo de una motocicleta, quien pudo observar cuando detrás de él llegaron dos tipos
a bordo de otro velomotor, descendiendo uno de ellos del vehículo y sin mediar
palabra, disparó contra su humanidad con un chagón, logrando esquivarlo para
salir corriendo, momento en que sale herido levemente en su hombre derecho,
siendo perseguido, escuchando un nuevo disparo hacia la media cuadra, logrando
refugiarse en una casa que estaba con la puerta abierta, escuchando cómo los
individuos continuaban buscándolo e interrogaron a los de la casa por él, para
luego oír un nuevo disparo que hizo blanco contra la puerta de dicho inmueble,
para luego y al no encontrarlo, huir en la moto. Que en esos hechos y en el
momento en que hicieron el primer disparo, resultó igualmente lesionado en su
mano izquierda, el ciudadano José Guillermo Marulanda Muñoz[3]. Dichos
individuos se movilizaban en una motocicleta AX color roja, de placas QSO-87A.”
“De igual modo, describe la
persecución emprendida por la policía, la aprehensión de los indiciados, el
hallazgo e incautación de la motocicleta QSO-87A y de un arma de fuego tipo
escopeta que tenían en su poder.
“Con base en esa reseña fáctica la
Fiscalía acusó a HANG y DRL como probables coautores de las conductas punibles
de homicidio agravado en grado de tentativa, de conformidad con los artículos
27, 103 y 104-7 del Código Penal, bajo el supuesto de haber colocado a la
víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechado que se hallaba
en una de tales situaciones; en concurso (art. 31 Ib.) con el delito de
fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o
municiones (verbo rector portar), con la circunstancia de agravación del
numeral primero del artículo 365 ejusdem, en cuanto se utilizó en la ejecución
de ilícito un medio motorizado.
“Ninguna especificación fáctica
contiene la acusación en relación con el agravante del homicidio, de manera que
no precisa si la razón para incrementar la sanción del ilícito surgió por haber
sometido los agentes a indefensión o inferioridad a la víctima, o por haberla
hallado en una y otra circunstancia de la que se beneficiaron para hacer más
expedito su accionar.
“El tema tampoco fue objeto de
prueba en el juicio al punto que a la víctima no se le interrogó sobre el
particular. Además, el relato que ofreció de los acontecimientos descarta que
estuviera en condiciones de inferioridad, por ebriedad o cualquier otra causa
que afectara sus facultades mentales o físicas [llegó hasta el establecimiento
Garfield conduciendo su moto y de hecho advirtió con claridad que también lo
hicieron sus agresores], o en indefensión, pues, incluso, advertido de que iban
a dispararle, con éxito emprendió la huida, lo que de paso le permitió esquivar
prácticamente todos los disparos que se le hicieron.
“Tampoco la sentencia condenatoria
abordó el componente fáctico de una probable indefensión o inferioridad de la
víctima. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal consideró únicamente
la materialidad del delito de homicidio tentado, sin deducir de los medios de
demostración que los acusados orientaron su conducta a generar o aprovechar
alguna situación insidiosa de las previstas por el numeral 7° del artículo 104
del Código Penal, que llevan a sancionar con mayor drasticidad los atentados
contra el bien jurídico de la vida.
“En torno a la circunstancia de agravación prevista en
el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, la Sala tiene dicho que esta
norma consagra cuatro eventos diferentes, lo que implica que la Fiscalía, al
realizar el juicio de acusación, y el juez, al emitir la sentencia, deben
precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada. En
reciente decisión (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174), reiteró que la referida
norma se refiere a:
(i) indefensión ocasionada por el
agresor; (ii) inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión
preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad
preexistente, aprovechada por el ofensor.
“Pero, además, debe tomarse en consideración que indefensión e inferioridad
son categorías diferentes, de lo cual se sigue que, necesariamente, cuando se
relaciona la agravante corre del resorte de la Fiscalía no solo especificar a
cuál de las varias opciones consignadas en el ordinal 7º, se refiere, sino
además demostrarla a cabalidad.
“Incluso, para mayor precisión en torno de la responsabilidad predicable
del autor, en estos casos no basta con determinar que la víctima efectivamente
se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, sino
que se obliga demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino que
quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición.”
“Similar incorrección se advierte en
la acusación respecto de la agravante imputada a los acusados frente al delito
de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes
o municiones, por haber empleado en la ejecución de la conducta un medio
motorizado, pues, aunque aludió el hecho de que los actores se movilizaban en
una motocicleta, omitió argumentar y demostrar en juicio la razón por la cual,
en este particular evento, la utilización de ese automotor significó un mayor
riesgo para la seguridad pública, pues es justamente la afectación superior de
ese bien jurídico la que justifica que se castigue con mayor drasticidad la
conducta que lo afecta.
“De todos modos, la ausencia de
fundamentación fáctica de la agravante enunciada por la Fiscalía en la
acusación resultó intrascendente, cuando quiera que, al término del debate
probatorio, la parte acusadora demandó condena por ese delito en la modalidad
simple, dado que la solicitud no incluyó considerar la agravante del articulo
365-3-1 del Código Penal. Además, la sentencia condenatoria dictada en segunda
instancia por el Tribual puntualiza que la pena allí impuesta comprende el “homicidio
agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el de fabricación,
tráfico y porte de armas de fuego o municiones”, sin mencionar especiales
circunstancias de mayor punibilidad para esta ilicitud.
“De esa manera, como la Fiscalía
demostró en juicio que los acusados son responsables del delito de tentativa de
homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones, se impone casar la sentencia en forma parcial,
con el fin de ajustar la sanción concorde la modalidad básica del delito que
afecta el bien jurídico de la vida”.
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