Imputación del Riesgo no permitido en el Delito Imprudente.- De la Co-participación (mas no Coautoría) en el delito imprudente
La Corte Suprema, Sala
de Casación Penal, en sentencia del 8 de noviembre de 2007, Rad. 27388, se
refirió a la imputación del riesgo no permitido en el delito imprudente, y a la
concurrencia de personas en esta modalidad de conductas. A respecto dijo:
De
la imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el
delito imprudente
“El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al
delito culposo o imprudente como aquel hecho punible que es realizado por el
agente con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de
poder evitarlo.
“Tal concepción, que consideraba a la imprudencia como
una forma de culpabilidad fundada de manera exclusiva en criterios subjetivos
como la ‘previsibilidad’ de Carrara[1]
o los mecanismos generadores de la culpa en forma de ‘negligencia’ e
‘impericia’ tratados por Reyes Echandía[2],
presentaba serios problemas para efectos de la construcción coherente de una teoría
del delito. Para poner un ejemplo, en palabras de Roxin, “si un joven cita a su novia para encontrarse en un lugar, donde la
misma casualmente resulta muerta por el golpe de un meteorito, se trataría,
según la doctrina antigua, de un homicidio típico y antijurídico, que no se
castigaba solamente por falta de culpabilidad imprudente”[3].
“De ahí que la jurisprudencia de la Sala[4]
fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos
mera-mente objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la
introducción y consolidación del concepto, acuñado por Welzel[5],
de la infracción al deber objetivo de
cuidado. (meramente objetivos (?) comentario fuera del texto)
“Gracias a esta evolución, lo esencial de la culpa no
residía ya en actos de voluntariedad del sujeto agente, como se consideraba en
la concepción clásica, sino en el desvalor objetivo de la acción por él
realizada, siempre y cuando estuviera acompañada del resultado típico, es
decir, del desvalor del resultado.
“Con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, el
legislador acogió los planteamientos de
“En la doctrina penal contemporánea, la opinión
dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito
imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con
la teoría de la imputación objetiva,
según la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a
él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no
abarcado por el riesgo permitido
y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.
“Lo anterior significa que, frente a una posible
conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo
jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización
de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador
inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este
último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico[6].
“En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si
ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las
circunstancias conocidas ex post.
“En aras de establecer cuándo se concreta la creación
de un riesgo no permitido y
cuándo no, la teoría de la imputación objetiva ha integrado varios criterios
limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido y que de
ninguna manera han sido ignoradas por la Sala[7].
Veamos algunos de ellos:
“No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien
incurre en una “conducta socialmente
normal y generalmente no peligrosa”[8],
que por lo tanto no está prohibida por el ordena-miento jurídico, a pesar de
que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso
haya sido determinante para su realización.
“Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en
el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de
cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes
que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no
respeta las normas o las reglas del arte (lex
artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los
mandatos legales, dentro de su competencia”[9].
“Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado
cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, como la
denomina Jakobs[10],
o una autopuesta en peligro dolosa,
como la llama Roxin[11],
para cuya procedencia
“Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la
imputación al autor o partícipe es necesario que ella:
”Uno. En
el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
”Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que
conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar.
Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance
del riesgo.
”Tres. Que
el actor no tenga posición de garante respecto de ella [destaca
“En cambio, “por
regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente
la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado
producido”[13].
“Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado
cuando concurre el fenómeno de la elevación
del riesgo, que se presenta “cuando
una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado
jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo
aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño”[14].
“En este orden de ideas, como bien lo sintetiza Roxin,
“para constatar la realización imprudente
de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de
la imputación objetiva”[15].
“En el asunto que centra la atención de
“De acuerdo con el defensor, los resultados típicos le
serían achacables a la madre por haber intentado con su marido concebir al
menor después de dos embarazos fallidos, o bien a OVP por haber escogido una
institución hospitalaria que carecía del nivel necesario para atender a su
esposa y al nasciturus, o bien a
“Aunque OVP haya afirmado bajo la gravedad del
juramento que su esposa IPAG había tenido dos abortos con anterioridad a
los hechos que nos ocupan[16]
y que el nacimiento del menor H. Y. V. A. era querido por ambos[17],
no se puede predicar la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado en su
comportamiento.
“En efecto, la conducta de dos personas adultas que de
manera libre, consciente y voluntaria deciden procrear un hijo no representa
consecuencia alguna para efectos de la atribución de resultados típicos ni
mucho menos de responsabilidades jurídico-penales, a pesar de los altos riesgos
que en determinadas casos particulares se puedan presentar por razones de
salud, en la medida en que no sólo se trata de una acción aceptada socialmente
y no prohibida por el ordenamiento jurídico, sino que además constituye el
vínculo natural por excelencia mediante el cual se configura la familia, que es
núcleo fundamental de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el
artículo 42 de la Constitución Política (…).
“En este orden de ideas, resulta inaceptable el
argumento del demandante cuando sostuvo que, para el momento en que la paciente
IPAG ingresó por primera vez al Hospital El Tejar el 10 de julio de 1997,
la creación del riesgo no permitido ya se había concretado con el
comportamiento de los padres desde el inicio de la gestación.
“Y, en gracia de discusión, aun en el evento de
considerar la posible configuración de una acción a propio riesgo o de una auto-puesta
en peligro dolosa por parte de la víctima al haber decidido quedar en estado de
embarazo a pesar de los antecedentes de salud que presentaba, tal situación de
ninguna manera excluiría la imputación en cabeza de los médicos FAGT y FBBB,
pues, como se verá más adelante (4.2.3), cada uno de ellos asumió de manera
autónoma una posición de garante en relación con la vida e integridad
física de la madre y del neonato.
“Al contrario de lo sostenido por el defensor, falta
igualmente la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado en el
comportamiento de OVP cuando decidió llevar a su esposa
IPAG a que fuera atendida inicialmente en el Hospital El
Tejar.
"En efecto, al valorar esta situación desde una
perspectiva ex ante,
“Por el contrario, la provocación del riesgo no
permitido sí les resulta achacable en el presente asunto a los médicos FAGT y FBB.
“En primer lugar, la reglas del arte médico, que se
encuentran consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en la ley 23 de 1981,
establecen que “el médico no expondrá a
su paciente a riesgos injustificados” (artículo 15 de la señalada ley) y
que el primero tiene la obligación de informarle al segundo acerca de las
posibilidades de reacciones adversas que se puedan producir con ocasión del
tratamiento brindado (artículo 16 ibídem).
“Lo anterior significa que el médico ostenta una posición de garante, que se materializa
en deberes de protección e información, respecto de las personas que tenga a su
cargo.
“En segundo lugar, el deber de cuidado en este caso
radicaba, de acuerdo con la conclusión del Instituto Nacional de Medicina Legal
que fue acogida por las instancias, en que una persona con diagnóstico de
placenta previa como IPAG debía considerarse en embarazo de alto riesgo y, por lo tanto, tenía que ser
atendida en un centro asistencial de tercer nivel[19],
y no en uno de segundo nivel como el Hospital El Tejar.
“En este orden de ideas, cuando a raíz de su delicado
estado de salud IPAG ingresó por primera vez al Hospital El Tejar el 10 de
julio de 1997 y fue atendida por FAGT, tal como se observa en la historia
clínica correspondiente[20],
éste, al adquirir la condición de médico
tratante de aquélla, no sólo se convirtió en garante de la vida de la paciente y del hijo que estaba por
nacer, sino que además tenía la obligación de prescribir, desde ese instante, su
traslado a un centro de salud que tuviera la capacidad de manejar el embarazo
de alto riesgo que él reconoció que presentaba, ya que ese mismo día anotó en
la historia clínica que tenía “antecedente
de placenta previa por ecografía”[21].
“Es decir, examinando la acción desde un punto de
vista ex ante,
“Por lo tanto, lo que hizo fue crear un riesgo no permitido al dejar
que la paciente permaneciera bajo observación en el Hospital El Tejar hasta el
12 de julio siguiente y al no informarle del
peligro que ello representaba.
“Por su parte, el doctor FBB, de acuerdo con una
valoración ex ante y teniendo en
cuenta sus conocimientos especiales en la rama de la medicina[23],
elevó el riesgo creado al autorizar
el 17 de julio de 1997 el reingreso de la paciente con los antecedentes de
placenta previa que padecía y al examinarla ese mismo día, tal como se aprecia
en la historia clínica[24],
con lo cual adquirió para esa específica ocasión la condición de médico tratante y, por lo tanto,
de garante tanto de la hoy
fallecida como del nasciturus, más
allá de su calidad de director general de la institución hospitalaria.
“En otras palabras, desde cuando observó los
antecedentes clínicos que presentaba IPAG, el doctor FBB adquirió el deber de
realizar las gestiones necesarias para obtener el traslado de la paciente a una
institución hospitalaria de nivel tres, o bien de informarle acerca de los
riesgos que se generaban para la vida y salud tanto de ella como del hijo que
estaba por nacer en el evento de que siguieran en el Hospital El Tejar, pero lo
que en cambio hizo fue disponer que ésta continuara bajo la atención y el
cuidado de los médicos de la institución que dirigía.
“Tal riesgo se incrementó todavía más cuando FBB
corroboró en diligencia de indagatoria que el día en que examinó a IPAG le realizó
un tacto vaginal[25],
acción que, según el Instituto Nacional de Medicina Legal, “no se aconseja practicar […] por el peligro de desencadenar una
hemorragia profusa e incontrolable que puede poner en peligro la vida materna y
fetal”[26].
“Finalmente, el peligro de afectación al bien jurídico
de la vida se intensificó con el comportamiento del médico FAGT, quien según la
historia clínica estuvo atendiendo a la paciente los días 18, 19, 20 y 21 de
julio de 1997[27]
y sólo hasta el último día ordenó con su puño y letra la “remisión a centro de más complejidad”[28].
“En este orden de ideas, no corresponde a la realidad
que el comportamiento del doctor FBB se
limitó en el presente caso a brindarle a IPAG una cama mientras el
médico encargado de examinarla decidía lo pertinente, ni tampoco es cierto que
desde el 17 de julio de 1997 intentó el traslado de la paciente a un centro
hospitalario de nivel tres, tal como lo adujo el defensor en la demanda.
“Así mismo, no hay lugar a reconocer la aplicación de principio de confianza alguno,
toda vez que no se puede predicar en el caso concreto una cooperación con
división de trabajo en la que el director del hospital le delegara todas las
funciones relativas al cuidado de la paciente al doctor FAGT, pues, se reitera, el doctor FBB recibió y
examinó como médico tratante a IPAG el 10 de julio de 1997, por lo que él también
vulneró los deberes de cuidado e información señalados en precedencia.
“Tampoco se trata de que el riesgo no permitido le era
achacable a la empresa Fondo de Loteros, pues si bien esta entidad tenía la
obligación como ARS de conseguir una institución hospitalaria de nivel tres en
la que se pudiera atender en forma debida el embarazo de alto riesgo que
presentaba IPAG, tal deber sólo podría haber surgido después del 21 de julio de
1997, cuando FAGT dispuso un traslado que jamás se hizo efectivo, pues como bien
lo relató OVP, ante la gravedad de la situación y la recomendación de los
médicos, decidió pasar por alto los trámites burocráticos y, valiéndose de sus
propios medios, llevó a su esposa el 22 de julio al Hospital San José con el fin
de que fuera atendida de urgencias[29].
“De ahí que le asiste la razón al Tribunal Superior de
Bogotá cuando sostuvo en la providencia de segunda instancia que tanto la
actuación que debía emprender
“Por último, el riesgo atribuible a cada uno de los
profesionales de la salud se
realizó en los resultados de muerte a la postre suscitados, ya que en la
actuación de los médicos del Hospital San José, tal como lo advirtió el
Instituto Nacional de Medicina Legal[30],
no se aprecia irregularidad o desconocimiento alguno de la lex artis que rompiera el nexo de determinación entre el peligro
provocado y las lesiones al bien jurídico al final producidas, teniendo en cuenta
todas las circunstancias que se conocieron ex
post.
“En consecuencia, como a los doctores FAGT y FBB les
son imputables desde un punto de vista objetivo los resultados típicos causados
en contra de IPAG y del menor H. Y. V. A., no hay duda de que obraron de manera
imprudente en este caso.
De
la participación plural de personas en el delito culposo
“Si bien es cierto que el inciso 2º del artículo 29 de
la ley 599 de 2000 sólo consagra como coautoría
aquella en la que los agentes, “mediando
un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte”, también lo es que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han referido tradicionalmente dos clases de participación plural
de personas en la realización de la conducta punible.
“La primera, que ha sido denominada por
“Y, la segunda, que ha sido llamada por
“En lo que al delito culposo respecta, la coautoría
impropia o funcional no sería predicable, en principio, como forma de
participación cuando concurren varias acciones imprudentes y productoras de un
idéntico resultado típico, en la medida en que dicha figura presupondría la
existencia de un plan criminal que, como tal, es propio de los delitos dolosos.
“En la doctrina, un sector minoritario siempre ha defendido
la existencia de una coautoría funcional culposa, postura que desde la última
década del siglo pasado ha venido adquiriendo cada vez más fuerza[38].
Por ejemplo, en la séptima edición de Autoría
y dominio del hecho de 1999, Roxin, citando a Weisser, señala como punto de
partida para establecer una coautoría imprudente “que los intervinientes estén sometidos objetivamente al mismo deber de
cuidado, que cooperen voluntariamente en realizar la acción u omisión
descuidada y que cada coautor sea consciente de que a los demás se le dirigen
las mismas exigencias de cuidado que a él mismo”[39].
“La opinión dominante[40],
sin embargo, considera irrelevante hacer esa clase de distinciones cuando el
resultado típico es producido por la concurrencia de varias conductas
imprudentes, en la medida en que toda persona responde en el delito imprudente
a título de autor:
“En caso de
(como máximo) imprudencia por parte de todos, no está claro para ninguno de los
intervinientes cómo va a acabar el suceso. La ley renuncia, por ello, a graduar
las formas de intervención y otorga el mismo tratamiento a todas las
causaciones imprudentes o (en la omisión) a todos los comportamientos
consistentes en no haber impedido el resultado. No se diferencian las clases de
causación (uno mismo, mediante otros, con otros, en participación), sino que se
uniformizan todos los partícipes”[41].
“En términos de la teoría de la imputación objetiva,
lo anterior implica, entre otras cosas, que para la realización de un mismo
resultado pueden concurrir en la creación del riesgo de manera individual o
conjunta el comportamiento de varias personas, sin importar que siempre se las
trate como autoras. En palabras de Jakobs:
“Los riesgos […]
no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino
que puede darse el caso de que deban ser administrados por varias personas. En
este sentido, puede que sea bastante claro que un riesgo competa conjuntamente
a dos autores diferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehículo lo
carga en demasía y el conductor lo conduce, siendo perceptible que el vehículo
no está en condiciones de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo
del trayecto”[42].
“Obsérvese además que, tal como lo reconoce Zaffaroni[43],
la concurrencia de conductas imprudentes encajaría dentro de los parámetros de
la llamada coautoría propia o pluriautoría, sin perjuicio de la denominación de
autor, en la medida en que se considere que cada una de las acciones
individualmente realizadas fue suficiente para la producción del resultado
típico y no exista acuerdo de voluntades para su ejecución.
“En el asunto que centra la atención de
“El Tribunal Superior de Bogotá confirmó el anterior
proveído y aclaró en la parte motiva del mismo que sí era posible plantear una
coparticipación en el delito culposo, en la medida en que el acuerdo de voluntades
se predique de la acción que produjo el resultado típico y no del propósito de
producirlo.
“De acuerdo con lo expuesto en precedencia, lo que
quería sostener el ad quem era que el riesgo jurídicamente desaprobado fue
administrado por más de una persona en el presente asunto y, por lo tanto, éste
les competía a los procesados. Es decir, que cada una de las acciones
emprendidas por los doctores FAGT y FBB no fue suficiente para la producción
del resultado típico sino que el mismo se concretó debido a la concurrencia de
ambas.
“Sin embargo, dado que en el delito imprudente la ley
no distingue las clases de participación ni las formas de causación del
resultado típico, como también se acabó de analizar, cada uno de los procesados
recibió un tratamiento uniforme a título de autor.
“En este orden de ideas, no es cierto, como al parecer
lo entendió el demandante, que el Tribunal construyó una coautoría impropia o
funcional para el delito imprudente cometido por los procesados, e incluso, en
el caso de que así lo hubiera hecho, el defensor tenía que haber sustentado las
razones por las cuales esta figura no podía ser de recibo en nuestro
ordenamiento jurídico, como quiera que la misma ni siquiera corresponde a un imposible
dogmático según un creciente sector de la doctrina”.
[1] Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80.
[2] Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222.
[3] Roxin, Claus, Derecho penal.
Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
Civitas, Madrid, 1997, § 24, 3.
[4] Véase, entre otras, sentencias de 23 de noviembre de 1995,
radicación 9476, y 16 de septiembre de 1997, radicación 12655
[5] Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss.
[6] Cf. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378
[7] Véase, entre otras, sentencias de 4 de abril de 2003, radicación 12742;
20 de mayo de 2003, radicación 16636; y 20 de abril de 2006, radicación 22941.
[8] Roxin, Claus, Op. cit., §
24, 45
[9] Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
[10] Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
[11] Roxin, Claus, Op. cit., §
[12] Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
[13] Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17
[14] Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696
[15] Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 13.
[16] Folios 6-7 del cuaderno original I de la actuación principal
[17] Folio 90 del cuaderno original II de la actuación principal
[18] Folio 96 del cuaderno original II de la actuación principal
[19] Folio 69 ibídem
[20] Folios 41-43 del cuaderno original I de la actuación principal
[21] Folio 43 ibídem
[22] Folios 1-51 del cuaderno original de anexos
[23] Folio 93 del cuaderno original I de la actuación principal
[24] Folio 48 ibídem
[25] Folio 96 ibídem
[26] Folio 77 ibídem
[27] Folios 55-57 ibídem
[28] Reverso del folio 55 ibídem
[29] Folios 6 y152 ibídem
[30] Folio 80 ibídem
[31] Cf., entre otras, sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 17618
[32] Véase, por ejemplo, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, y
Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte
general, Ediar, Buenos Aires, 2000, § 53, IV; y Suárez Sánchez, Alberto, Autoría, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007, pág. 349.
[33] Sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 17618, citando a la
sentencia de 9 de septiembre de 1980. Igualmente, Reyes Echandía, Alfonso, Op. cit., pág. 133.
[34] Cf. sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 22358
[35] Zaffaroni, Op. cit., §
53, IV, 2
[36] Véase, Roxin, Claus, Autoría
y dominio del hecho en derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 305
y ss.
[37] Welzel, Hans, Op. cit., pág. 154 y ss.
[38] Cf. Roxin, Autoría…, pág.
740-741
[39] Ibídem, pág. 742
[40] Véase, por ejemplo, Carrara, Op.
cit., § 436; Pérez, Luis Carlos, Derecho
penal colombiano. Parte general. Volumen IV, Temis, Bogotá, 1959, pág.
365-366; Welzel, Hans, Op. cit., pág.
143.
[41] Jakobs, Günther, Op. cit., pág. 788-789
[42] Jakobs. Günther, La
imputación objetiva en derecho penal, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1998, pág. 107.
[43] Zaffaroni, Op. cit., §
53, IV, 1
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