Preclusión por Atipicidad objetiva o Subjetiva.

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto del 10 de febrero de 2021, Rad. 56526, se refirió a la ruta de la preclusión cuando se invoca la causal de atipicidad (objetiva o subjetiva), entiéndase ausencia de adecuación al tipo objetivo o ausencia de adecuación al tipo subjetivo del hecho, investigado, plenamente justificada, generadora de convicción. Al respecto dijo:

 

Aspectos generales de la preclusión y de la causal invocada

 

“De conformidad con los artículos 250 de la Carta Política (modificado por el canon 2 del Acto Legislativo n.° 3 de 2002) y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. En el marco de esta función, el legislador la facultó para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiere mérito para acusar.

 

“La fase de la indagación tiene como propósitos: (i).- establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento del ente persecutor; (ii).- determinar si constituyen o no infracción a la ley penal; (iii).- identificar o individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y, (iv).- asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado.

 

“Si la fiscalía, al sopesar los resultados obtenidos, deduce de las evidencias físicas, o de los elementos materiales de prueba, o de la información acopiada legalmente, la realización de la conducta punible, e identifica o individualiza en términos de inferencia razonable al posible autor o partícipe, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.

 

“Pero, si encuentra configurada alguna de las causales previstas en el canon 332 del Código Procesal Penal, o de extinción de la acción contempladas en el precepto 77 ibidem, se impone solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento, aunque en este último caso por causales objetivas.

 

“La preclusión permite la terminación del proceso sin el agotamiento de todas sus etapas, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de una decisión definitiva por parte del juzgador cognoscente, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de indagación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.

 

“Lo anterior significa que la solicitud de preclusión no sólo debe precisar con rigor la causal a la cual se acude, sino que ha de ofrecer suficientes elementos argumentales y probatorios que permitan al juez de conocimiento llegar a un estado de convicción tal, que no admitan algún resquicio de duda sobre la efectiva ocurrencia de la causal invocada. 

"Dicho de otra manera, que respecto de ella no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» (Cfr. Entre otros, CSJ AP, 24 jul. 2013, rad. 41604; CSJ AP3288–2014, 18 jun. 2014, rad. 43797; CSJ AP4388–2018, 3 oct. 2018, rad. 53564; CSJ AP1718–2019, 30 abr. 2019, rad. 48492 y CSJ AP242–2020, 29 en. 2020, rad. 55753).

 

“En cuanto al evento invocado en este asunto, esto es, el previsto en el numeral cuarto del artículo 332 del Estatuto Procesal Penal, el legislador estableció como causal de preclusión de la investigación, la «atipicidad del hecho investigado», sin distinguir entre las dos aristas que componen el tipo penal, de ahí que la Sala haya sostenido en forma reiterada y uniforme que ambas categorías –la atipicidad objetiva y la subjetiva–, pueden ser alegadas como soporte de preclusión.

 

“Quiere decir lo anterior que, para acceder a la preclusión con fundamento en la denotada causal, es preciso demostrar que el hecho investigado no reúne los elementos objetivos de la descripción típica o que, adecuándose la conducta a éstos, no se cometió en la forma subjetiva que prevé la norma prohibitiva.

 

Del prevaricato por acción

 

“La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del Código Penal, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: proferir y, dos ingredientes normativos: (i) «resolución, dictamen o concepto» y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley». (,,,)

En tal sentido, coincide la Sala en que el ente persecutor no observó sus obligaciones de investigación y acreditación al momento de solicitar la preclusión por cuenta de la puntual hipótesis fáctica denunciada.

 

“Si bien es cierto, la fiscalía dirige la indagación y desarrolla un programa metodológico de investigación, también lo es que en aquella etapa tiene el ineludible deber de demostrar la ausencia de interés del Estado para continuar con el ejercicio de la acción penal, en relación con todos los hechos puestos en su conocimiento, o de aquellos que se desprendan de su labor investigativa (Cfr. CSJ SP023–2019, 23 en. 2019, rad. 50053).

 

“Por lo mismo, ha de recalcarse que, al tratarse de una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, se exige que la causal se encuentre plenamente justificada y no haya duda o posibilidad de verificación con una mejor labor. Esta carga la incumplió la fiscalía, por tanto, aún no ha sido esclarecida la legalidad o ilegalidad del actuar del juez cuando decidió absolver por duda a los procesados JCSR y OAMC.

 

“Al no efectuarse debida sustentación por este hecho en particular, no es posible predicar probada la causal invocada de atipicidad de la conducta y, de este modo, finalizar anticipadamente el proceso. Dicha carga no está prevista para que la judicatura la sustituya, al tratarse de labores claramente delimitadas legal y jurisprudencialmente. Por un lado, en cuanto a la prueba de la causal, y por el otro, el control judicial de si la acreditación se cumplió a cabalidad.

 

“El principio de autonomía e independencia judicial que pregona el representante del ente acusador, como norma rectora, permite que los funcionarios desarrollen la loable labor de administrar justicia, a partir del ejercicio, no arbitrario ni caprichoso, de evaluar la sujeción del caso concreto al supuesto de la norma, a partir de la reconstrucción histórica de los hechos con sustento en el recaudo probatorio, para luego aplicar la sanción a que hubiere lugar.

 

“En ese quehacer pueden suscitarse variadas lecturas de los elementos de convicción acopiados, o de las disposiciones llamadas a regular el asunto que, las más de las veces, no trascienden al ámbito disciplinario o penal, pues, se presentan en el campo de la dialéctica, que admite la exposición de posiciones contrarias entre sí, razonablemente sustentadas. 

 

“Sin embargo, son las normas penales las que establecen cómo debe proceder el funcionario a la hora de analizar las pruebas, a fin de que su apreciación no resulte antojadiza o cimentada en el convencimiento particular y la decisión proferida sea objetiva y con ello, legítima.

 

“Al respecto, dispone el artículo 238 de la Ley 600 de 2000 –bajo cuya egida se profirió el fallo cuestionado– que «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba».

 

“Huelga aclarar que, en estricto sentido, el reproche penal en este asunto no se cimenta en el mérito otorgado por el indiciado a cada una de las pruebas mencionadas por él en la sentencia absolutoria, por el contrario, lo que se considera lesivo de intereses jurídicamente tutelados es la emisión de esa decisión, con fundamento en la omisión del contenido claro e indiscutible de otras evidencias recaudadas de suma valía para la resolución del caso concreto, al punto de tener la capacidad, luego del análisis en conjunto, de modificar el sentido de la decisión, proceder que, de acuerdo con la hipótesis delictiva del denunciante, generó una mutación de lo fallado para convertirlo en manifiestamente ilegal, en razón de la arbitraria o aparente apreciación probatoria.

 

“Así las cosas, mal puede hablarse de atipicidad objetiva de la conducta de prevaricato activo, cuando la fiscalía no explicó, sustentó o acreditó que, a pesar de que VdelaR omitió valorar parte del recaudo probatorio, ese escenario no condujera a una decisión contraria a la ley; menos, cuando en su postulación y en el posterior medio de impugnación, en esencia sustituyó al funcionario judicial investigado y forzadamente intentó dar las razones del por qué a la prueba no se le asignó mérito –de hecho, no convencido de su aserto, como quiera que su intervención estuvo precedida de la expresión «tal vez»–, análisis que se echa de menos en la providencia cuestionada.

 

“En este escenario primigenio de la actuación, la posible hipótesis no sometida a estudio por el ente acusador y que, desde luego, asoma como una mera probabilidad, impide afirmar con toda convicción que se encuentra demostrada la atipicidad objetiva de los hechos investigados. En consecuencia, a esta altura de la indagación no es viable decretar la preclusión, por lo menos no con los elementos probatorios que hasta ahora obran.

 

“Por último, aunque lo explicado es suficiente para confirmar la decisión del a quo, dígase que, en lo atinente a la atipicidad subjetiva, también invocada por el ente instructor, la impugnación no logra ser más afortunada, al simplemente resignar la fiscalía su facultad–deber investigativo y fincar su pretensión preclusiva en la íntima convicción de que continuar con la indagación, no conduce a establecer que VDR obró con dolo, razón por la que, la justificación de la solicitud de preclusión no se halla en el convencimiento de la atipicidad de la conducta, sino en el interés, según su dicho, de precaver un desgaste innecesario del aparato judicial.

 

En suma, la Sala confirmará la providencia apelada, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, la fiscalía no demostró, por fuera de toda duda y objetivamente, la configuración de la causal de preclusión invocada, además de no obrar en la actuación argumentos suficientes que conlleven a la revocatoria de la providencia conforme ha sido solicitado por el apelante".