Dolo directo.- Su configuración y prueba, dolo eventual y conducta preterintencional
La Corte Suprema, Sala
de Casación Penal, en sentencia del 12 de febrero de 2014, Rad. 36312, realizo un
estudio apretado de la conducta dolosa, su configuración y prueba, comparada
con la del dolo eventual y conducta preterintencional. Al respecto dijo:
“Pues bien,
“Se ha dicho
también que el dolo se compone de dos elementos: uno intelectual o cognitivo,
que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal
respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Así, actúa
dolosamente quien sabe y comprende que su acción es objetivamente típica y
quiere su realización. Se han distinguido tres clases de dolo, según el énfasis
o intensidad de uno u otro de los componentes del dolo (CSJ SP, 25 de agosto de
2010, Rad. 32964):
“El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico.
"El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura.
"Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico,
pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado
como posible o probable”.
“En
todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el
cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos
fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va
desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente
o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la
realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en
poder evitarlo”.
“Así, al agente se
le atribuye el resultado a título de dolo eventual cuando la realización de su
conducta implica objetivamente el riesgo de provocar el daño, sin que sus
reflexiones sobre la probable producción del mismo sean suficientes para
detener su comportamiento, pues lo que prevalece en su intención es obtener el
propósito inicial. A esta modalidad de dolo se refiere el artículo 22 del
Código Penal, cuando indica que «la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar».
“Sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre los criterios que se han acuñado para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, dígase que la fórmula que acoge el Código Penal para caracterizar la primera de dichas categorías hace prevalecer el elemento cognitivo sobre el volitivo, pues este último concurre de forma menguada.
"Se dice, entonces, que en esta concepción del dolo eventual
la voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto está conforme con la
realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada
hace por evitarlo (CSJ SP, 15 de septiembre de 2004, rad. 20860, reiterada en
rad 32964); es así que aquello que se sanciona es que el sujeto prevea como
probable la realización del tipo objetivo y, no obstante tal previsión, decida
avanzar en su actuación, con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos
en peligro.
“La configuración
del dolo eventual exige, entonces, dos condiciones:
(i).- que el sujeto
se represente como probable la producción del resultado antijurídico,
representación que debe darse frente a situaciones de riesgo específicas, no
abstractas, al tiempo que la probabilidad de concreción del peligro o
producción del riesgo debe ser seria e inmediata, y no infundada y remota;
(ii).- que la no
producción del resultado dañoso se deje al azar, lo que implica que el agente
emprende o mantiene su conducta, con absoluta indiferencia por el resultado o
la situación de riesgo que genera, no obstante haberse representado que en ella
existe un peligro inminente y concreto para el bien jurídico.
“Dejar
al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar que los
cursos causales continúen su rumbo sin importar el desenlace, mantener una
actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o suceder, mostrar
indiferencia por los posibles resultados de su conducta peligrosa, no actuar
con voluntad relevante de evitación frente al resultado probable, no asumir
actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo de lesión que
su comportamiento origina” (ibid., rad 32964).
“En lo que tiene
que ver con la prueba de la concurrencia de los elementos cognitivo y volitivo
del dolo, dichos presupuestos deben determinarse a través de razonamientos inferenciales,
sustentados en hechos externos demostrados y en la aplicación de reglas de la
experiencia, como el mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la
conducta o del riesgo creado, o bien el mayor o menor contenido de peligro de
la situación de riesgo que se configura por la acción del agente.
“En contraste, la conducta punible se tiene como preterintencional
cuando, a las voces del artículo 24 del Código Penal, el resultado siendo
previsible, excede la intención del agente, esto es, que el
agente, habiendo dirigido su voluntad conscientemente a la concreción de un
resultado típico y antijurídico, produce a la postre otro de la misma
naturaleza, pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente quería.
“Por contraste de
lo que sucede en la conducta dolosa, en la preterintencional no hay
coincidencia entre el propósito inicial del agente y el resultado, ya que lo
ocasionado es un efecto dañoso superior o más grave, esto es, excesivo en
relación con la intención del agente, un resultado ultra intencional.
“Cuando el artículo
24 de
Así, la configuración de la conducta punible preterintencional requiere los siguientes requisitos:
(a).- una acción dolosamente orientada a la producción de un resultado típico;
(b).- verificación de un resultado típico más grave, al que no apuntaba la intención del agente, pero que era previsible por él;
(c).- nexo de causalidad entre el
uno y otro evento y (d).- homogeneidad entre uno y otro resultado o, lo que es
igual, identidad del bien jurídico tutelado.
“La diferencia entre las
dos figuras es clara: en el dolo eventual el resultado no excede el propósito
del agente, porque éste actúa a sabiendas del riesgo que asume hacia el
resultado lesivo que se va a producir si no hace nada para poder evitarlo.
“En la preterintención, en
cambio, el sujeto activo de la conducta riesgosa omite la posibilidad de prever
el resultado mayor por la falta de deber de cuidado que le era exigible, siendo
fácilmente constatable que esa consecuencia no coincide con el propósito
inicial del sujeto (CSJ SP, 28 de marzo de 2012, Rad. 30485).
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