Enriquecimiento Ilícito de Servidor Público
La Corte Suprema, Sala
de Casación Penal, en sentencia del 2 de julio de 2008, Rad. 25587, se refrió al
delito de enriquecimiento ilícito de servidor público. A respecto dijo:
“De acuerdo con esta
descripción típica, son elementos estructurales de la conducta delictiva los
siguientes, (i).- que el sujeto activo sea un servidor público, (ii).- que su
patrimonio registre un incremento patrimonial, (iii).- que este acrecimiento
patrimonial carezca de justificación, (iv).- que exista nexo causal entre el
desempeño del cargo o el ejercicio de la función y el aumento del patrimonio, y
(v).- que el hecho no constituya otro delito.
“Los dos primeros
presupuestos (que el sujeto activo sea un servidor público y que su patrimonio
registre un aumento) no revisten mayores dificultades para su entendimiento. El
primero significa que el delito sólo puede ser cometido por un servidor público
en ejercicio del cargo o de las funciones inherentes al mismo, y el segundo, que
debe probarse un aumento desproporcionado de su patrimonio económico durante el
tiempo que estuvo al servicio de la administración pública.[1]
“La diferencia patrimonial
a que se refiere el segundo elemento, no necesariamente debe reflejarse en el
aumento de los activos.
“La condición
normativa consistente en que el acrecimiento patrimonial carezca de
justificación, significa que las entradas adicionales o diferencias que se
advierten en el patrimonio no hallan explicación plausible en la remuneración
percibida por el servidor público en el desempeño del cargo, ni en las
utilidades obtenidas con ocasión del ejercicio de actividades o negocios particulares
lícitos, ni en sus rendimientos.[3]
“La existencia de
nexo causal entre el cargo público y el enriquecimiento no justificado, implica
acreditar que el aumento patrimonial proviene del ejercicio del cargo o de la función
pública, pero no saber, con precisión, el tipo de actividad vinculada con el
ejercicio de la actividad funcional, o relacionada con el desempeño del cargo,
que alimenta en concreto los ingresos extras. [4]
“El último
presupuesto, consistente en que la tipicidad de este ilícito sólo opera cuando el hecho no constituya otro delito, define
el carácter subsidiario del tipo, particularidad que en criterio reiterado de
“Singularizado el
caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su
parte la doctrina que la subsidiariedad en él ‘… opera de modo diverso, por
cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro
delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o
varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo’ (Luis Enrique Aldana Rozo,
El Catedrático, el Procurador, el Magistrado, Editorial Universidad Externado
de Colombia, 1987, pag. 94)”.[5]
“En idéntico
sentido se pronunció
“Pertinente es
aclarar, como lo hace el Magistrado Aldana Rozo en el estudio transcrito por
“Es decir, que si
se demuestra que un empleado oficial se enriqueció injustificadamente por razón
de su cargo o de las funciones propias de éste, pero la prueba no permite
establecer con precisión si el incremento patrimonial fue producto de un
peculado, de un cohecho, de una concusión, etc., habría necesidad de absolverlo
si no existiera en el Código la figura del enriquecimiento ilícito, concebida
precisamente para suplir esta falta de precisión probatoria.
“Porque si la
prueba permite deducir con certeza que el incremento patrimonial fue el fruto de
un peculado, de un cohecho, etc., pues obviamente al empleado oficial se le
condenará por el peculado, o por el cohecho, o por el delito contra la
administración pública que con precisión se hubiere establecido”.[7]
“Siendo este el
alcance en el cual la doctrina de
“Por
contraposición, si el origen del acrecimiento patrimonial se conoce, o lo que
es igual, si la prueba establece que los recursos provienen de una fuente
determinada, el juicio de tipicidad debe descartar de plano la hipótesis
delictiva del enriquecimiento ilícito, pues
en este caso, la conducta derivará necesariamente en la comisión de un delito
autónomo, o en su atipicidad, cuando el hecho, de suyo, no estructure ilicitud
penal alguna.
“Si la
investigación establece, por ejemplo, que el incremento proviene de la
apropiación de fondos que estaban bajo el cuidado del funcionario, o de exigencias
dinerarias a los usuarios para la realización de actos propios del cargo, o de
actividades del narcotráfico, se estructurará, en su orden, un delito de
peculado, uno de concusión, o uno de tráfico de estupefacientes, según cada
caso.
“Pero si la
actuación prueba que el incremento proviene de actividades que de suyo no son
constitutivas de delito, la conducta será atípica, porque la subsidiariedad de la
norma que describe el enriquecimiento
ilícito de servidor público no tiene por objeto sancionar supletoriamente
los incrementos patrimoniales indebidos que no encuentren adecuación en otro
tipo penal, sino sólo los que provienen del ejercicio del cargo o de la función,
en los que la actividad específica que los origina no ha logrado determinarse probatoriamente,
“no se trata de que
el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en
concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en ejercicio del cargo”.
“Por su parte,
“Artículo 412.
Enriquecimiento ilícito. El servidor
público que durante su vinculación con la administración, o quien haya
desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su
desvinculación, obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial
injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en
prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de seis (6) a diez (10) años”.
“De acuerdo con la descripción típica que al respecto trae cada uno de los preceptos normativos transcritos, no duda el suscrito de que los elementos estructurales de la conducta, ayer y hoy, son los especificados en la decisión mayoritaria, a saber:
(i) que el sujeto activo sea un servidor público;
(ii) que su patrimonio registre un incremento patrimonial;
(iii) que este incremento patrimonial carezca de justificación;
(iv) que exista nexo causal entre el desempeño del cargo o el ejercicio de la función y el aumento del patrimonio; y
(v) que el hecho no constituya otro delito.
“Se encuentra igualmente acertada la remisión jurisprudencial que
se hace a los antecedentes en los que
“Pero
lo que no podemos compartir es la afirmación según la cual si el incremento en el delito de enriquecimiento ilícito
de funcionario público proviene de actividades que de suyo no son constitutivas
de delito, “la conducta será atípica”,
porque la subsidiaridad de la norma que describe la conducta “no tiene por objeto sancionar
supletoriamente los incrementos patrimoniales indebidos que no encuentran
adecuación en otro tipo penal”, como se sostiene en la decisión de la cual
me aparto.
“Ello porque esa exigencia -que provenga de una actividad que constituya
delito-, es un ingrediente adicional que no se contempla en el artículo 148 de
“La exigencia, entonces, remite a que el funcionario acreciente su
patrimonio por vías que carezcan de justificación o explicación válida en la
remuneración que como tal recibe o en actividades legales que le sean
permitidas y no resulten incompatibles con la labor. Pero para que se configure
el delito, no es necesario que efectivamente se haya ejecutado otro delito en
razón del cual opera el incremento, sino que esa percepción económica devenga
de una actividad que no encuentre explicación o se demuestre que si bien, no
constituye delito por sí misma, representa extralimitación, abuso o violación
de incompatibilidades o deberes.
“Cuando se señala que el incremento debe provenir de un delito, se
confunde el tipo penal en estudio, con el referido al enriquecimiento ilícito
de particulares, donde sí se incluye como ingrediente normativo necesario ese
origen. En efecto, el artículo 327 del Código Penal vigente, tipifica así la
conducta del particular:
“Enriquecimiento ilícito de particulares.
El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para
otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá,
por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa
correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que
supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes” (Se ha destacado).
“Esa diferencia lleva a señalar que en el caso del enriquecimiento
ilícito de los servidores públicos, le basta al Estado demostrar que el
enriquecimiento es real e injustificado,
ocurrido por razón del cargo que desempeña. Por lo tanto, establecida la
diferencia patrimonial real y su no
justificación, la conducta se adecua al tipo penal del artículo 412 del
Código Penal vigente (anterior artículo 148 del decreto 100 de 1980, subrogado
por el artículo 26 de la ley 190 de 1995). Aquí lo que se protege es la función
pública y, en especial su moralidad, como principio que debe gobernar toda su
actividad.
“En cambio, en el enriquecimiento ilícito de
particulares el incremento patrimonial debe derivar "de actividades
delictivas". No se penaliza el simple incremento patrimonial que no
sea justificado por la persona frente a un requerimiento del Estado, sino que
se requiere que el incremento derive “en una u otra forma de actividades delictivas”, exigencia que, se reitera, no se hace en el tipo penal
que tipifica el enriquecimiento ilícito de servidor público.
“Esa diferencia fue advertida con claridad por
“Aun cuando las dos definiciones comportamentales
tienen de común sancionar el acrecimiento patrimonial ilícito, entre ambas
hipótesis delictivas existen elementos diferenciadores que les otorgan
autonomía.
“Es así como el delito de enriquecimiento ilícito de
servidor público, exige para su configuración, que sea realizado por un sujeto
activo cualificado, que por razón del cargo o de sus funciones oficiales
aumente injustificadamente su patrimonio, esto es que su riqueza no encuentre
explicación en la remuneración percibida por el desempeño de la función ni en
las utilidades obtenidas con ocasión de sus actividades particulares legalmente
permitidas.
“Esta diferencia patrimonial puede ser establecida a
partir de determinarse el aumento desproporcionado de los activos, de los
gastos o en la disminución de los pasivos, pues, en todo caso, la moralidad en
el desempeño oficial exige que debe justificarse la fuente de donde son
obtenidos los recursos, por eso la obligación constitucional de declarar los
funcionarios el monto de sus bienes y rentas (art.
“Igualmente, la subsidiaridad de este tipo penal se
manifiesta por virtud de lo establecido en el mismo precepto, puesto que la
sanción por su realización resulta aplicable "siempre que el hecho no
consitituya otro delito".
“El delito de enriquecimiento ilícito de particulares,
por su parte, no exige para su realización que el sujeto agente tenga alguna
cualidad especial, así ostente la condición de servidor público, ni es tipo
subsidiario como sucede con aquél; pues lo que reprocha es el aumento
patrimonial no justificado "derivado en una u otra forma de actividades
delictivas".
“De ahí que la
fundamental diferencia radique en el origen de los recursos que aumentan
injustificadamente el patrimonio: mientras en el enriquecimiento ilícito de los
servidores oficiales, se torna injustificado todo aquel acrecimiento de riqueza
que no encuentre explicación, en el de particulares el aumento patrimonial sí
la tiene, a partir de establecerse que provenga de la realización de
actividades delictivas.
“Por eso, como las funciones de los servidores
públicos se hallan precisamente determinadas en la ley, cuando aumentan su
patrimonio con recursos originados en actividades delictivas, deben responder
por esta conducta, no como funcionarios sino como particulares.
“Sin embargo, dada la autonomía típica, cuando del
proceso se establece que el servidor oficial incrementó injustificadamente su
patrimonio con recursos provenientes de actividades delictivas, y con otros
cuya procedencia no ha sido determinada, los cuales tampoco guardan relación
con los ingresos obtenidos del erario en el ejercicio del cargo ni con sus
actividades patrimoniales privadas, indudablemente que lo allí configurado es
el concurso de los dos enriquecimientos, hasta el monto determinado en uno y
otro caso.
“Mientras en el delito de enriquecimiento ilícito de
particulares se reprocha la conducta de obtener un aumento en la riqueza
derivado "en una u otra forma" de actividades delictivas, para el
caso de los servidores públicos la sanción penal obedece a que por razón del
cargo o de las funciones se obtenga incremento patrimonial "injustificado",
es decir aquél que no encuentre explicación racional en los ingresos percibidos
con motivo del desempeño oficial o en el giro de los negocios particulares” [9]
(Se ha destacado).
“Lo anterior lleva a concluir que como no existe la
exigencia típica de que se demuestre que el incremento injustificado proviene
de de la ejecución de otro delito, era perfectamente posible condenar por
enriquecimiento ilícito de servidor público al procesado LDLL aún
conociéndose el origen del enriquecimiento, porque lo trascendente es que ese
incremento no es justificado o justificable, y en éste caso no lo podía ser,
cuando se conoce que se hizo a partir de violar la incompatibilidad que le
impedía al procesado dedicarse a la compra y venta de un recurso biológico,
cuya explotación estaba obligado a vigilar en el ámbito de sus funciones como
Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura de San Andrés.
“ Además, la significación de que el delito se subsume
en el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, parte de suposiciones o
inferencias no demostradas, al punto que, finalmente a esa conclusión se llega
por vía residual, dado que no se pudo comprobar la existencia de algún otro
delito, como incluso se afirma al comienzo de la parte considerativa.
[1] El artículo
412 de
[2] Cfr. C.S.J.
Unica instancia 11507, Auto de 29 de julio de 1998, entre otros.
[3] Cfr. C.S.J.
Unica instancia 11507, Auto de 11 de febrero y 29 de julio de 1998.
[4] Cfr. C.S.J. Casación
7906, Sentencia de 29 de octubre de 1993.
[5] C.S.J.
ibídem.
[6] Apartes de esta decisión aparecen transcritos en
[7] C.S.J.,
Segunda instancia 5007. Sentencia de 21 de noviembre de 1990.
[8] Corte
Suprema de Justicia, Única instancia 11.507, autos de 11 de febrero y 29 de
julio de 1998.
[9] Única
instancia 11.507.
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