El Determinador.- Marco Conceptual
La
Sala de Casación Penal de la Corte, entre otras decisiones[1],
en Sentencia del 2 de septiembre de 2009, identificada con el Radicado 29.221[2],
se refirió a la participación a título de determinador, así
“Determinador.-
“De
acuerdo con el artículo 30 de la ley 599 de 2000, “quien determine a otro a
realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción”.
“El
determinador como forma especial de la participación, es aquella persona que
por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la
decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su
conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y
como conducta contrae elementos a identificar. En efecto:
“Los aspectos esenciales
que identifican ese comportamiento, están dados en que aquél se constituye en
el sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinación culposa)
provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la
voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia,
pueden darse de diversa manera o en especial por la vía del mandato, convenio,
la orden, el consejo o la coacción superable”.
“Desde la teoría del
delito, bajo la cual se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los
comportamientos ilícitos no son punibles porque ello traduciría penalizar las
expresiones del pensamiento, se comprende que los actos del determinador no se
pueden quedar en la simple cooperación o solidaridad moral ni en sólo hacer
surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino que
además, deberá ser incidente en la génesis de la voluntad criminal del
inducido, la cual debe tener una materialización consumada o al menos tentada,
pues sin ese principio de ejecutividad no puede haber autoría y menos
participación en esa modalidad.
La Corte, al respecto, ha
dicho:
“Lo
que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico y gramatical de
la conducta determinadora.
"En efecto, “determinar a otro”, en el sentido
transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien
tome cierta decisión. No es simplemente hacer nacer a otro la idea criminal
sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una resolución. Esa firme
intención de hacer algo con carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina
jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos
de relación intersubjetiva: el mandato, la asociación, el consejo, la orden no
vinculante o la coacción superable”.
Así
entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociación
entendida como concurrencia de voluntades para la realización de un fin común,
no podría circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral de
impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o
reforzar la que apenas se asoma en él, sobre todo porque, como lo señala la
jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una comunicación
entre el determinador y el determinado”[3].
“A su vez, entre la
conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo
de correspondencia, porque si la resultante difiere de los objetos de
incidencias subjetivas realizadas por el inductor, no se le podrá atribuir
responsabilidad penal alguna”.
La Corte, entre otros pronunciamientos, ha dicho que el determinador:
“No es realmente autor sino persona que provoca en otro la
realización del hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la
orden, del consejo de la coacción”.
(…) en la determinación que se presenta en los casos del
mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se
requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de
manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el
determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de una
conducta punible y ésta actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la
determinación”[4].
En otra oportunidad dijo:
“Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios
en torno al tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es
aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y
eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas,
violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable,
orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un
hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés”.
Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina
tiene identificados, entre otros, los siguientes que se tornan como los más
relevantes:
En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la
definitiva resolución de cometer un delito o refuerce la idea con efecto
resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación
moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de
antemano por el futuro autor material (el denominado ovni modo facturus);
En segundo término, el inducido (autor material) debe
realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de
tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de
ejecución, no puede predicarse la punición del inductor;
En tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del
inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente
relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la
actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a
través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados;
En cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y
voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de
cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el
cómo y el cuándo de la realización típica;
En quinto término, el instigador debe carecer del dominio
del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que
si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan, ya no sería
determinador sino verdadero coautor material del injusto típico[5].
Conforme
a la anterior jurisprudencia, entre otras, mediante la cual si fijó los elementos
dogmáticos y estructurales de la forma de participación del determinador, y
teniendo en cuenta que las sentencias y jurisprudencias reiteradas de la Sala
Penal de la Corte, entre ellas la citada, poseen fuerza vinculante como se
señala en el auto del 18 de febrero de 2009, M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, Radicado
30.775[6], lo cual significa que se integran al postulado de
“Imperio de la Ley”, bajo el
entendido que la jurisprudencia unificada y reiterada amplifica la comprensión
de los tipos penales y precisa los alcances y contenidos de las conductas que
se adecuan de manera inequívoca a estos, podemos afirmar a manera de sinopsis y
marco conceptual que:
El determinador comporta, entre otras, las siguientes
características esenciales que según la jurisprudencia en cita se deben tener
en cuenta al momento de adecuar una conducta a esa forma de participación
(i).- El determinador como
participe es aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace
surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible.
(ii).- El determinador incide en
la generación de la idea y voluntad criminal del
determinado, la cual debe tener una materialización consumada o al menos
tentada, pues sin ese principio de ejecutividad no puede haber autoría y menos
participación en esa modalidad.
(iii).-
El conducta de determinador posee una doble exteriorización: (a).- de una
parte, hace surgir en el autor determinado la idea de realizar la conducta
punible, (b).- de otra, deberá incidir en la génesis de la voluntad del autor
determinado, materializada como conducta punible consumada o tentada.
(iv).-
Los actos del determinador no se pueden quedar en la simple cooperación o
solidaridad moral ni en sólo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la
ya existente al respecto, sino que deberá ser incidente en la génesis de la
voluntad criminal del inducido.
(v).-
La creación o provocación de la idea y voluntad criminal puede efectuarse por
cualquier medio, valga decir, a través del mandato, el convenio, la orden, el
consejo o la insuperable coacción, y se requiere la presencia de una
comunicación entre el determinador y el determinado, de manera que entre ellos
se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está
llevando al determinado a la realización de una conducta punible, y éste actúa
con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación.
(vi).-
En esta modalidad de participación, se integran dos personas, a saber: (i).- de
una parte el sujeto determinador, y (ii).- de otra, el sujeto o sujetos
determinados.
(vii).-
En lo que corresponde a los aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento
del determinador, se debe tener claridad acerca de la modalidad como el
determinador, influyó o provocó en la gestación de la idea criminal en el otro,
y desde luego, contar con referencias probatorias acerca de la forma como
incidió en la decisión o voluntad del otro de materializar la conducta punible
de que se trate.
(viii).-
De acuerdo con lo anterior, se significa que la conducta del partícipe
determinador, posee unos contenidos de acción objetivos y subjetivos propios
que la caracterizan y diferencian de las demás formas de autoría (material,
mediata, coautoría), en especial de la autoría intelectual y de las otras
modalidades de participación (complicidad e interviniente).
germanpabongomez
El
Portal de Shambhala
Bogotá
julio de 2016
[1] Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de agosto de 2008, M.P. Dr. José
Leonidas Bustos Martínez, Radicado 26.483; Sentencia del 13 de abril
de 2009, MM.PP. Yesid Ramírez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca,
Radicado 30.125.
[2] Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de agosto de 2008, M.P. Dr. Yesid
Ramírez Bastidas Radicado
29.221.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia
del 27 de junio de 2006. Rad. 25068.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia
del 26 de octubre de 2000. Rad. 15610.
[6] “De otro lado, vale aclararle al Magistrado con funciones de control de
garantías que la jurisprudencia reiterada de la Corte tiene fuerza
vinculante, sin que ello implique contradicción con el artículo 20 de
la Constitución Política, puesto que las decisiones que se adopten provienen:
a.- De la autoridad otorgada
constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función de
unificar la jurisprudencia ordinaria,
b.- De la obligación de los jueces
de materializar la igualdad frente a la ley y al trato por parte de las autoridades
judiciales,
c.- Del principio de buena fe,
entendido como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado,
y
d.- Del carácter decantado de la
interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido,
confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.
Así mismo, la certeza que la
comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de
la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de seguridad
jurídica. Precisamente, la falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce
a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el
contenido de sus derechos y obligaciones. Si en virtud de su autonomía cada
juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera
distinta, ello impediría que las personas desarrollen libremente sus
actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar
contradiciendo una de las interpretaciones de la ley”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 18 de febrero de 2009, M.P. Dr.
Jorge
Luis Quintero Milanés,
Radicado 30.775.
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