De los conceptos de inferencia razonable, inferencia no razonable y ausencia de inferencia razonable, al concepto de razonabilidad jurídica en los actos de formulación de imputación, solicitud, decreto e imposición de medida de aseguramiento

 

A.     De la inferencia razonable a la razonabilidad jurídica

 

En el artículo 287 de la Ley 906 de 2004^[1], en lo que incumbe a las situaciones o de forma más precisa en cuanto a las exigencias estructurales que determinan la formulación de imputación, y en art. 308 ibidem^[2] en lo atinente a las exigencias para decretar medida de aseguramiento, se establece que la procedencia de esos actos procesales obedece a una exigencia de argumentación referida a una inferencia razonable de autoría o participación del delito que se investiga.

 

Al leer lo consagrado en los arts. 287 y 308 que tratan de las situaciones y exigencias estructurales que determinan la formulación de imputación y exigencias para decretar medida de aseguramiento, sin dificultad, se advierte que esas normas espejo comportan un requisito de estructura condicionante de argumentación, valga decir, que tiene cabida formular imputación y, decretar la medida de aseguramiento:

 

"Cuando de… los elementos materiales probatorios, evidencias físicas recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenidos... se pueda argumentar, se pueda inferir razonablemente que; se pueda concluir o justificar razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga".

Es indiscutible que los arts. 287 y 308 de la Ley 906 de 2004 comportan un requisito de estructura condicional de argumentación, establecido como: "cuando de...se pueda inferir razonablemente que", al cual le podemos dar el alcance de "siempre y cuando que".

 

A partir, de ese requisito estructural condicionante de argumentación, podemos acercarnos al concepto de inferencia razonable o mejor acercarnos al concepto de razonabilidad jurídica, en los eventos en los que no se cumple con esa argumentación, cuando se cumple con ese "cuando de"... "se pueda inferir que", cuando de ... se pueda concluir y justificar que: el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga.

 

En ese horizonte reglado, de cara a los planteos del caso, se hace necesario que nos ocupemos en el análisis, síntesis, y deconstrucción del concepto que se integra en el predicado: Inferencia razonable de autoría o participación del delito que se investiga. De donde resultan los conceptos, así:

(a) de la inferencia razonable o inferencia soportada en elementos de juicio necesarios acerca de la autoría material, mediata o coautoría, que se traduce en los ejercicios de razonabilidad jurídica de autoría material, mediata o coautoría, según el caso, 

(b) de la inferencia razonable o inferencia soportada en elementos de juicio necesarios acerca de la participación en modo de complice, determinador o interviniente, que se traduce en los ejercicios de razonabilidad jurídica de participación, según el caso. 

(c). de la inferencia razonable o inferencia soportada en elementos de juicio acerca del delito que se investiga, que se traduce en los ejercicios de razonabilidad jurídica acerca del delito que se investiga.

Ahora bien, el concepto de inferencia razonable, por virtud del principio de contradicción posee su contrario dialéctico el cual se configura en el concepto de inferencia no razonable, en las siguientes perspectivas:

(a) de la inferencia no razonable que es dable identificarla como la inferencia carente de elementos de juicio necesarios acerca de la autoría material, mediata o coautoría, la cual se traduce en los ejercicios carentes de acreditaciones probatorias que posibiliten la razonabilidad jurídica de autoría material, mediata o coautoría, según el caso, 

(b) de la inferencia no razonable o inferencia carente de elementos de juicio necesarios acerca de la participación en modo de complice, determinador o interviniente, que se traduce en los ejercicios carentes de acreditaciones probatorias que posibiliten la razonabilidad jurídica de participación, según el caso. 

(c). de la inferencia no razonable o inferencia carente de elementos de juicio acerca del delito que se investiga, que se traduce en los ejercicios carentes de acreditaciones probatorias que posibiliten la razonabilidad jurídica acerca del delito que se investiga.

De otra parte, el concepto de inferencia razonable, por virtud del principio de contradicción posee su contrario dialéctico el cual se configura en el concepto ausencia de inferencia razonable, en las siguientes perspectivas:

(a) de la ausencia de inferencia razonable acerca de la autoría material, la cual se configura cuando la Fiscalía arriba a una imputación de autoría material, autoría mediata o coautoría de modo o simplemente enunciativo, omitiendo los ejercicios de argumentación que impiden arribar a esas conclusiones imputativas atinentes a la imputación de la autoría material, autoría material, mediata o coautoría, según el caso, 

(b) de la ausencia de inferencia razonable acerca de la participación, la cual se configura cuando la Fiscalía arriba a una imputación de conducta de complicidad, determinador o interviniente en modo simplemente enunciativo, omitiendo los ejercicios de argumentación atinentes a la imputación de participación, según, el caso.  

(c). de la ausencia de inferencia razonable acerca de la imputación del tipo objetivo que se investiga, la cual se configura cuando la Fiscalía arriba a una imputación jurídica del delito que se investiga en modo o simplemente enunciativo, omitiendo los ejercicios de argumentación atinentes a esa imputación..

 

Como se observa, en ese presupuesto normativo se integran tres (3) conceptos, los cuales entrelazados conforman una unidad reglada, a saber:

 

     Del concepto de inferencia razonable al de razonabilidad jurídica

 

En lugar de hablar de la expresión de inferencia razonable y, sin la pretensión de cambiar o sustituir ese lugar común que se halla grabado en el consciente colectivo de jueces, fiscales y defensores, como precisión conceptual preferimos utilizar el concepto de razonabilidades jurídicas, de donde surge el concepto de razonabilidades jurídicas de autoría o participación, las cuales, de cara a su solidez o controversias pertinentes para oponerse a la imposición de la medida de aseguramiento, debemos verificar si se ajustan o no acordes con el principio lógico de razón suficiente.

 

   De la inferencia razonable a la razonabilidad jurídica sustancial penal

 

Frente a lo antes afirmado, llamamos la atención en sentido que no utilizamos el término común de inferencia razonable como conexión entre el hecho indicador y el hecho indicado, de cara a las imputaciones de autoría y participación e imputaciones de la conducta ilícita que se investiga y, por el contrario, incorporamos a esa visión lo que Vaz Ferreira denomina raciocinio útil, frente a lo cual escribió:

 

“Podríase, desde luego, anticipar que el raciocinio es muy legítimo y sumamente útil en la práctica, siempre que concurran ciertas condiciones; primera de ellas, que los que razonan o discuten se encuentren más o menos en el mismo plano; segunda, que su espíritu no esté unilateralizado ni prevenido intelectual o afectivamente por sistemas (en este caso puede decirse que el raciocinio es inútil que no sirve sino tal vez para falsear más el espíritu unilateralizado); y tercero, especialísimamente, que se razone y se discuta para averiguar la verdad como discuten ordinariamente los hombres, esto es para triunfar. Pero, aun supuestas estas condiciones y todas las demás correlativas, que la práctica nos ha enseñado como favorables para que el razonamiento sea útil, aun supuestas esas condiciones, no hay que creer que el raciocinio, tal como estamos acostumbrados a ejercitarlo, sea todo, y sea siempre bastante”^[3].

 

Lo antes afirmado, se correlaciona con lo siguiente: En los tableros adversariales del sistema acusatorio, en todos esos escenarios, como lenguaje común derivado de las descripciones de los arts. 287 y 308 del C.P.P., se habla de la inferencia razonable de autoría o participación que sirve de puente para conectar el hecho indicador y el hecho indicado, esto es, que sirve para conectar las premisas probatorias y la conclusión que se traduce en esas imputaciones jurídicas, según el caso.

 

Al adoptar el lenguaje real y simbólico de lógica aplicada, en lo que atañe al vocablo de inferencia razonable, consideramos que a la inferencia del silogismo indiciario no se la debería calificar con ese adjetivo de razonable, toda vez que lo razonable (Álvarez)^[4] significa: sensato, moderado, prudente, reflexivo, inteligente, calculador, entre otros sinónimos, e incluso cuando se habla de lo razonable, ese término en el consciente e inconsciente colectivo transporta con rapidez a la significación de lo socialmente aceptable, vg., como cuando de forma coloquial en una negociación se habla de un precio razonable (Aulis Aarnio)^[5].

 

Sin detenernos a fondo en aquellas esas significaciones, consideramos que la inferencia no se la debería adjetivar con esa etiqueta, porque la inferencia razonable encaminada a conclusiones sustanciales que reclaman los indicios de injusto penal en los tableros del sistema acusatorio en los actos de formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, decreto e imposición de medida preventiva y motivaciones de la sentencia de condena o absolutoria, antes que inferencias razonables, sensatas o moderadas, por el contrario, son inferencias donde se ponen a prueba crítica la fuerza o debilidad de los argumentos sustanciales penales (MacCormick)^[6], y más allá de la logicidad vista de forma exclusiva en términos estructurales (Van Eermen)^[7], rotulada como inferencia razonable, lo que las inferencias reclaman en los escenarios adversariales son ejercicios de razonabilidad jurídicos de carácter sustancial penales, entendidos como transacción crítica (Rieke, Janik)^[8].

 

Conforme a lo anterior, ponemos de presente, que entre lo razonable y la razonabilidad jurídica sustancial penal que como carga argumentativa se exige a las inferencias aplicadas a la teoría del caso concreto, existen diferencias.

 

El profesor Ramos Suyo al respecto, escribe:

 

“En aras de evitar esta confusión, en el Derecho, las ideas de razón y de racionalidad han estado unidas: (a).  A un modelo divino (b). a la lógica y (c). a la técnica eficaz. Las de razonable y su opuesta (lo irrazonable están ligada a las reacciones del medio social y a su evolución. En cambio, las nociones de razón y de racionalidad se vinculan a los criterios conocidos de la tradición filosófica, como las ideas de verdad, de coherencia y de eficacia, lo razonable y lo irrazonable están ligadas a un margen de apreciación admisible y a lo que, excediendo a los límites permitidos, parece socialmente inaceptable”^[9].

 

Con relación a lo anterior, adviértase lo siguiente: cuando en los tableros adversariales no asistimos a la presencia de una inferencia razonable, cuando no es razonable, cuando no se halla soportada en elementos de juicio necesarios, o cuando la argumentación se halla desposeída de razonabilidad jurídica de cara a la imputación, solicitud, decreto e imposición de la medida preventiva, como motivaciones y decisiones de la sentencia, que recaen sobre la imputación de la autoría o participación de la conducta ilícita que se investiga, se incurre en un error de argumentación derivado de falso raciocinio por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente en cuyo contexto se involucran deficiencias atinentes a las razones de hecho o deficiencias atinentes a las razones de Derecho.

 

Cuando en casación penal, hablamos de errores de hecho derivados de falso raciocinio, tenemos suficiente claridad en sentido que quienes incurren en ellos son los jueces en las sentencias. 

 

Pero, para puntualidad del análisis, obsérvese que los fiscales y jueces de garantías, también, pueden incurrir en falsos raciocinios. En efecto, los arts. 287 y 308 del C.P.P. en lo atinente a las situaciones que determinan la formulación de imputación, decreto e imposición de la medida de aseguramiento, les exige cargas argumentativas de inferencia razonable soportadas en elementos de juicio necesarios, les exige cargas de razonabilidad jurídicas de caráctter sustancial penales y, cuando no cumplen con ella, incurren en errores de argumentación derivados de falso raciocinio, y con ello se afecta no solo la formulación de imputación, sino también la solicitud de la medida y, por ende, repercute en la ausencia de ese requisito para decretar e imponer la medida preventiva.

 

De otra parte, hablando de razonabilidades jurídicas, en donde conforme al principio de razón suficiente se involucran razones de hecho y razones de Derecho, o de forma más precisa, se involucran razonabilidades de hecho y razonabilidades de Derecho, es necesario tener en cuenta que, en el tablero adversarial, todo lo que se afirme como imputación jurídica y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, incluida su urgencia, necesidad y proporcionalidad debe hallarse fundado con elementos de conocimiento necesarios, esto es, con acreditaciones probatorias, y lo que carezca de esos respaldos, para nada merece el calificativo de argumento inferenciado.

 

En otras palabras, la inferencia razonable, o la razonabilidad jurídica mediante la cual se arriba a razones de Derecho que como conclusiones se traducen en imputaciones jurídicas de tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, nunca se agota, nunca se cumple, resuelve o satisface a través de simples enunciados jurídicos o escuetas afirmaciones y, pare de contar.

 

Por el contrario, conforme al principio lógico de razón suficiente, las razones de Derecho se soportan en razones de hecho, y se resuelve como razonabilidad jurídica soportada en elementos de conocimientos necesarios tocantes con la imputación de un dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación.

 

En otras palabras, conforme al principio de razón suficiente, queremos significar que la formulación de imputación, la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el decreto e imposición de medida preventiva, y las motivaciones y decisiones justificadas de la sentencia, nunca se agota con la sola imputación del nomen iuris, con la sola mención del nombre jurídico general o específico de la imputación jurídica de que trate el planteo del caso (incluidas agravantes 47911)[10], sino que, por el contrario, debe estar apoyada en razones de hecho, en acreditaciones probatorias que visibilicen y pongan de presente, no los hechos jurídicamente relevantes, sino las conductas jurídicamente relevantes que habilitan efectuar, como juicio valorativo, la imputación sustancial de adecuación de la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación de la conducta investigada, según sea el planteo del caso.

 

Sin mayores desarrollos explicativos, dígase que, en los escenarios del sistema acusatorio, la razonabilidad jurídica de carácter sustancial penal no se resuelve con enunciados ni con simples afirmaciones.

Por el contrario, todo lo que se afirme como imputaciones o niegue como refutaciones (salvo los hechos notorios) en los escenarios acusatorios debe estar fundado, y lo que carezca de premisas fácticas y acreditaciones que soporten —no tanto las afirmaciones—, sino la justificación de las imputaciones o exclusiones de injusto penal, en manera alguna merece la calificación de argumento inferenciado, esto es, no merece el calificativo de razonabilidad jurídica sustancial penal.

 

Lo anterior se explica, bajo el entendido que las razonabilidades jurídicas, entendidas como ejercicios de motivación fácticos, probatorios y jurídicos, no se realizan en abstracto, en el vacío ni como meros enunciados conclusivos.

 

Por tanto, la razonabilidad jurídica de carácter penal sustancial constituye una argumentación soportada en elementos materiales, fundamentada en proposiciones fácticas y acreditaciones probatorias necesarias. En esa medida la razonabilidad jurídica sustancial penal no es dable confundirla con la conjetura o con la suposición conjetural.

 

En esa medida, la razonabilidad jurídica, para el caso de los actos de formulación de imputación, solicitud de la medida de aseguramiento, decreto e imposición de la medida preventiva y motivaciones de la sentencia condenatoria o absolutoria corresponde argumentarlos con base en elementos materiales probatorios (obtenidos de manera lícita y legal), en evidencias físicas (obtenidas de manera licita y legal) o en informaciones licita y legalmente obtenidas.

 

Cuando los arts. 287 y 308 del C.P.P. exigen como presupuesto que los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones se deben obtener a través de actos de investigación lícitos y legales, se significa, en cuanto a exigencias que, en ningún caso podría hablarse de razonabilidad jurídica de cara a la imputación de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, si los soportes materiales de ella se hallan viciados de ilicitud o ilegalidad.

 

(i).    De la hipótesis

 

La hipótesis ha sido uno de los instrumentos más valiosos^[11] que ha acompañado al hombre a través de los tiempos en su interminable búsqueda de la verdad. Ha sido a través de múltiples hipótesis formuladas desde las indistintas disciplinas de conocimiento y marcos teóricos, como ha logrado acumular verdades concreto-relativas, que hoy conforman el patrimonio científico de la humanidad.

 

La característica universal de la hipótesis: “radica en que sistematiza el conocimiento científico, en que forma un cierto sistema de abstracciones. La característica de la hipótesis como forma de reflejo de la realidad consiste en que posee, a diferencia de los juicios, los conceptos y los raciocinios, carácter complejo, sintético. La hipótesis es un determinado sistema de juicio, conceptos y razonamientos. Ningún juicio o concepto o raciocinio tomado aisladamente constituye una hipótesis, sino tan solo una parte de ella, grande o pequeña” (Kopnin)^[12].

 

En la hipótesis se integra un conjunto de juicios que se proyectan como juicios de suposición, en cuyo seno ocupa lugar algún thema o juicio problemático por resolver.

 

En la hipótesis ocupa lugar de privilegio la suposición, hacia la cual concurren todos los juicios. Puede afirmarse que la suposición constituye “el alma de la hipótesis”.

 

Si bien es cierto, en la hipótesis es de trascendencia la suposición que se integra, se hace necesario precisar que: “reducir la hipótesis a una suposición basada en la inducción, la analogía o en cualquier otra forma de raciocinio es erróneo”, pues “el contenido lógico y la función gnoseológica de la hipótesis no se limitan a formular suposiciones”, toda vez que “no toda suposición es una hipótesis, además, esta última no solo incluye suposiciones". (Kopnin)^[13].

 

Lo anterior, significa que en la hipótesis no se integra cualquier suposición, la cual no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo. Por el contrario, habrá de ser una suposición integrada a facticidades y acreditaciones probatorias, toda vez que sólo el conocimiento fidedigno constituye el fundamento de la hipótesis.

 

La hipótesis de cara a la verificación o desvirtuación sirve a los funcionarios judiciales para relacionar la existencia de vínculos con el objeto de investigación. Por tanto, sirve para comprender cuáles son los nexos externos e internos que unen a los factores sensible y racional en el proceso de conocimiento.

 

(ii).   De la hipótesis y la suposición

 

En párrafos anteriores, anotamos que en la hipótesis ocupa lugar de trascendencia la suposición que se formula, de lo cual se advierte que no es con cualquier suposición con la que los funcionarios judiciales pueden construir hipótesis de autoría o de participación culpables. 

 

En efecto, si la suposición no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo. Y, si, por el contrario, deberá tratarse de una suposición en la cual se integren proposiciones fácticas y acreditaciones probatorias dadas como conocimientos anteriores fidedignos, toda vez que sólo estos constituyen el fundamento de la hipótesis, eso de igual vale para la construcción de hipótesis de autoría o participación, no factuales, sino culpables.

 

De otra parte, cabe subrayar que la suposición en la hipótesis posee contenido objetivo, extraído de realidad material, y no contenidos ideativos, imaginativos o de simple creencia, como ocurre en la suposición conjetural.

 

La suposición en la hipótesis no se construye dando juego libre a la fantasía o imaginación. Si bien es cierto, la persona cognoscente utiliza la creatividad e imaginación, de igual, se comprende que, en la formulación de la suposición hipotética, no le es permitido transitar por al túnel de la irrealidad, ni desprenderse de la realidad objetiva (Kopnin)^[14].

 

Por el contrario, la suposición hace parte de todo un proceso de conocimiento concreto, y nace precisamente de objetividades sensoriales percibidas, de donde es dable captar que la suposición se erige, en por y para la realidad, mas no en la fantasía.

 

Así mismo, la suposición en la hipótesis ha de ser vista y tratada no en forma rígida, estática o inamovible. Por el contrario, la suposición en el proceso del conocimiento se fortalece, avanza, debilita o pulveriza de acuerdo con nuevas acreditaciones probatorias que ingresan a la investigación.

 

(iii). De la hipótesis y la conjetura

 

La conjetura es una suposición inicial, todavía no investigada en la suficiente medida, cuyos fundamentos lógicos y empíricos no se conocen. 

 

La acción de conjeturar (Brichetti)^[15] significa formular una suposición con base en hechos desconocidos. La suposición conjetural permite que el pensamiento de la persona divague con elementos imaginativos, de presunción, de sospecha (Sentis)^[16] o corazonadas que cumplen un poco la función de caza de brujas.

 

La conjetura (Sentis)^[17] como planteo de suposición imaginativa, carente de soportes fácticos, funciona con la categoría de la posibilidad genérica. A través de la posibilidad se realizan elucubraciones acerca de lo que a lo mejor es, posiblemente puede o pudo ser, respecto de la conducta ilícita y posibles autores o partícipes en un evento criminal materia de conocimiento.

 

En ese horizonte, mientras en la suposición hipotética, la probabilidad planteada posee soportes fácticos, por el contrario, la conjetura los únicos puntos de apoyo que posee son las divagaciones que se plantean orientadas a encontrar algún elemento de juicio o de base, que permita iniciar el seguimiento del rastro a lo investigado.

 

La identificación de las características de la conjetura posee importancia de aplicación en tratándose de la investigación criminal. Las conjeturas son útiles a los funcionarios judiciales para la construcción de programas metodológicos y versiones de trabajo o líneas de investigación criminal a fin de la labor de descarte, exclusión o inclusión de la suposición conjetural o de otras de idéntico tenor, pero, no sirven para construir hipótesis indiciarias de autoría o participación culpables.

 

Dada la diferencia que existe entre los contenidos de la suposición conjetural y los contenidos objetivos de la suposición hipotética:

 

Las reflexiones apuntan a poner de presente que la hipótesis de responsabilidad penal, traducida en indicios de responsabilidad penal, no se puede reducir a cualquier suposición, ni en esa hipótesis tienen cabida suposiciones caprichosas, arbitrarias, irreales, rayanas del absurdo, ni al indicio de responsabilidad penal se lo puede confundir con la conjetura. Lo anterior, bajo el entendido que el indicio de autoría o participación culpables, no es hacedero confundirlo con la conjetura.

 

A manera de síntesis, puede afirmarse que en el concepto y exigencia procesal de inferencia razonable de que tratan los arts. 287, 306 y 308 de la Ley 906 de 2004:

 

Dicen relación con ejercicios de argumentación, de razonabilidad jurídicos soportados: en elementos materiales probatorios, en evidencias físicas, o en informaciones (obtenidos en actos de investigación lícitos y legales) que, revelen, indiquen, señalen, muestren, evidencien o den a conocer la ejecución, la adecuación inequívoca de la conducta consumada o tentada con su verbo rector concreto en alguna de las expresiones de autoría o de participación.

 

En otras palabras, la razonabilidad jurídica en la teoría del caso se fundamenta y resuelve en la argumentación que se conoce como acto de imputación fáctica, imputación probatoria e imputación jurídica.

Por el contrario, ante la presencia de elementos materiales probatorios, evidencias o informaciones que no revelen, no indiquen, no muestren ni den a conocer el objeto de conocimiento, o ante la ausencia de aquellos, en manera alguna se podrá hablar de razonabilidad jurídica, en cuyo evento se tratará de un simple enunciado mediante la cual no es dable construir ninguna formulación de imputación de autoría ni participación, ni soportar el decreto e imposición de la medida de aseguramiento.

 

D.     Concepto de razonabilidad jurídica en la imputación de autoría en el planteo del caso

 

En los planteos del caso acusatorios, en tratándose de la formulación de imputación, decreto e imposición de la medida preventiva y, motivaciones de la sentencia, una de las razonabilidades jurídicas exigibles que importan, es la atinente a la imputación de alguno de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, según el caso.

 

La razonabilidad jurídica de cara a las imputaciones de autoría exige la presencia de elementos materiales, evidencias físicas, de medios de prueba personales o reales que revelen, muestren, indiquen, den a conocer y, mediante los cuales se pueda deducir como conclusión justificada la adecuación inequívoca de la conducta a una de las estructuras normativas de autoría material, mediata o coautoría de que trate el caso, asunto de imputación.

 

En los planteos del caso acusatorios, la razonabilidad jurídica de autoría (entendida como presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación, y el decreto e imposición de la medida preventiva, según los art. 287 y 308 del C.P.P.), se deriva de la aprehensión sustancial que en ningún caso podrá hablarse de conducta ilícita sin que exista un autor responsable en alguna de las modalidades de autoría.

 

En las expresiones de autoría, se integran: a) la autoría material, con actos de dominio del injusto, b) la mediata con actos dominio de la voluntad del otro y, c) la coautoría, con actos de codominio funcional del hecho y actos de coejecución mancomunada.

 

A manera de síntesis, podemos afirmar que la razonabilidad jurídica exigida de autoría, según sea la expresión de autoría, según el caso, se resuelve así:

 

a). En la razonabilidad jurídica sustancial, mediante la cual se ponga de presente o dé a conocer el dominio del injusto como aspecto característico de la autoría material, soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas, en tratándose de la imputación de la autoría material.

 

b). En la razonabilidad jurídica mediante la cual se visibilice o dé a conocer el acto de dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás hacia el instrumento que actúa bajo la coacción insuperable o el error invencible (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de la autoría mediata.

 

c). En la razonabilidad jurídica mediante la cual se visibilice o dé a conocer los actos de codominio funcional del injusto (acuerdo de voluntades, división material del trabajo, aporte —no importante— sino esencial y actos de coejecución mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de la coautoría material.

 

E.     Concepto de razonabilidad jurídica en la imputación de participación

 

En tratándose de la formulación de imputación, decreto e imposición de la medida de aseguramiento y motivaciones de la sentencia, otra de las razonabilidades jurídicas que importan es la de participación. La razonabilidad jurídica de participación, como acto de imputación jurídica sustancial, tampoco se resuelve en un simple enunciado a afirmación.

 

En efecto, como planteo del caso, en los escenarios del sistema acusatorio no basta con solo afirmar como imputación que una persona es participe de una conducta ilícita para que pueda hablarse de razonabilidad jurídica de participación. 

Por el contrario, la razonabilidad jurídica de participación, como acto de argumentación exige la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen, den a conocer) mediante los cuales se pueda deducir como concusión justificada la adecuación de la conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de participación de que trate el caso, asunto de imputación.

 

La razonabilidad jurídica de participación (entendida como exigencia normativa o situación que determina la formulación de imputación y el decreto e imposición de la medida preventiva, según los arts. 287 y 308 de la Ley 906 de 2004), se capta bajo la aprehensión sustancial que, en eventos en la comisión del ilícito, además de autores, concurren partícipes.

 

Entre las expresiones de participación, tenemos: (a) el acto del cómplice (sin dominio del hecho), (b) los actos del determinador (sin dominio del hecho) y, (c) los actos del interviniente (quien en el fondo es un coautor sin las calidades de sujeto activo cualificado.

 

Como planteo del caso, a manera de síntesis, podemos afirmar que la razonabilidad jurídica de participación se resuelve así:

 

(i). En la razonabilidad jurídica de los actos de complicidad (sin dominio del hecho), soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas, mediante los cuales se dé a conocer que una persona contribuyó de forma dolosa a la realización de una conducta antijurídica, o prestó al protagonista del hecho una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la realización de la conducta.

 

(ii). En la razonabilidad jurídica de los actos del determinador, soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o información legalmente obtenida que revelen, y mediante las cuales se dé a conocer que una persona indujo o determinó a otra a través del mandato, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable a realizar la conducta antijurídica, cuando se trate de la imputación de determinador.

En la razonabilidad jurídica referida a la conducta del determinador, como teoría del caso, en el acto de imputación no basta con afirmar que una persona hizo nacer en otra la idea criminal. Lo anterior, bajo el entendido que los actos puramente ideativos (22130)[18], por principio, no son punibles. Por el contrario, lo que importa, como acto de imputación es la razonabilidad jurídica, en sentido de visibilizar y justificar que el determinador incidió de forma efectiva en la construcción de la voluntad de la persona determinada, y la condujo a concretar esa idea en una definitiva resolución ilícita consumada o en grado de tentativa.

 

(iii). En la razonabilidad jurídica mediante la cual se visibilicen los actos del codominio del hecho y los actos coejecutivos mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas), cuando se trate de la imputación de interviniente.

 

F.     Concepto de razonabilidad jurídica en la imputación del delito que se investiga

 

En los planteos del caso acusatorios, la razonabilidad jurídica de imputación de adecuación de la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación se liga de forma necesaria a la estructura del tipo objetivo, lesivo y culpable que se investiga y atribuye como imputación jurídica.

 

En los planteos del caso acusatorios, la razonabilidad jurídica de autoría o participación de la conducta ilícita que se investiga dice relación:

 

(i). Con visibilizar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el juez de garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la ejecución consumada o tentada de la conducta, adecuada al tipo objetivo y lesivo, a la estructura de una conducta ilícita en especial.

 

(ii). Con objetivar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el juez de garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la adecuación de la conducta a una estructura normativa en especial, en donde resulta lo que se conoce como adecuación de conducta al tipo objetivo y lesivo.

En los planteos del caso acusatorios, razonabilidad jurídica referida a la imputación de la conducta ilícita que se investiga recae sobre la ejecutividad y adecuación de la conducta a una estructura normativa, pues en tratándose de inferencia razonable, lo que la Fiscalía imputa no es un simple nombre jurídico (nomen iuris) sino la comisión de una conducta, la cual obedece o se adecua a una estructura normativa.

 

G.     Del raciocinio útil y la razonabilidad frutífera

 

Dejando de lado ese debate en donde se involucra, de una parte, lo lingüístico y, de otra lo conceptual; cuando hablamos de la inferencia razonable en cuyo universo se involucran premisas menores, acreditaciones probatorias o fenómenos indicadores de conducta ilícita, máximas de experiencia, principios de la lógica, leyes de la ciencia y criterios técnico—científicos establecidos en normas para valorar los medios de convicción en particular, y sin la mínima pretensión de sustituir ese vocablo —derivado de la descripción de los arts. 287 y308— que se halla grabado en el inconsciente colectivo de jueces, fiscales y defensores y agentes del Ministerio Público, me permito convocar a quien le llegue nuestra voz y quiera oírla, en sentido que a la inferencia razonable corresponde bajarla —por así decirlo— de ese pedestal abstracto en donde se halla algo distante; pero bajarla —no para desecharla—, sino para convertirla en inferencias útiles, en razonabilidades jurídicas, o mejor en razonabilidades útiles, como es el término que con precisión utiliza Vaz Ferreira en su maravillosa obra intitulada Lógica viva, en donde nos habla del valor y del uso del razonamiento.

 

Cuando convocamos, para que las inferencias razonables en el tablero adversarial se transmuten en la práctica en razonabilidades útiles y críticas (Eemeren)^[19] y en razonabilidades jurídicas fructíferas aterrizadas a lo concreto sustancial penal de los planteos del caso, llamamos la atención a los jueces, fiscales y sujetos procesales —pensantes, emocionales y pasionales—, quienes transitan por el sendero de las inferencias razonables, para que como propósito indeclinable tomen distancia de los razonamientos preconcebidos, los cuales no sirven para dinamizar la razonabilidad (Suyo)^[20], sino para alimentar el ego de los sujetos procesales unilaterales quienes, en ocasiones y, a veces, realizan —no inferencias razonables—, sino apariencia de inferencias, en donde la mirada argumentativa no la ponen en lograr la prevalencia del Derecho sustancial, sino en el designio de derrotar al otro u otros, a como sea, debido a motivos intoxicados por indistintas interferencias.

 

Nuestra convocatoria está dirigida a los jueces, fiscales y defensores, susceptibles de indistintas afectaciones, para que cuando se hallen en modo de argumentación jurídica (Vega Reñón)^[21], se aparten de los preconceptos que pervierten, de principio a fin, las inferencias y conclusiones a las que con justificaciones sustanciales les concierne arribar.

 

No es ninguna novedad afirmar que en eventos, las inferencias ora razonables, ora de razonabilidad (Suyo)^[22] se intoxican a través de preconceptos en los que inciden disposiciones afectivas (Muñoz Conde)^[23] como la tendencia y formación académica ideologizada, el interés indebido, el beneficio, la ganancia personal, el temor a la justicia mediática, el pánico a la reprimenda pública de los medios de comunicación, la animadversión hacia quien se investiga, hacia quien se juzga, hacia el defensor del acusado, el amor, el odio politizado, la venganza, la simpatía, la animadversión, los vínculos de familia, la militancia partidista rabiosa, el provecho económico, las órdenes arbitrarias del superior jerárquico hacia el subalterno que oficia de turno como sujeto procesal, para que manipule sus actuaciones en una u otra dirección; entre otras preconcepciones.

 

Aquellos obstáculos, afectan el fluido, la objetividad del razonamiento (Álvarez Gardiol)^[24] y transparencia de la administración de justicia, toda vez que en lugar de contribuir a la justificación de la conducta materia de investigación y juzgamiento, conducen a la adopción de decisiones, arbitrarias, a veces, prevaricadoras y, por demás injustas.

 

En esa medida, en la apuesta por la transparencia argumentativa sustancial, en lugar de seguir hablando, en abstracto y como lugar común, de inferencias razonables elaboradas, a veces, desde una urna de cristal como simple fraseo de acuño para salir del paso en la formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, decreto e imposición de medida preventiva, motivaciones y decisiones de la sentencia, apostamos para que en la cotidianidad de la judicatura, incluyendo a los defensores y agentes del Ministerio Público, se asuma la práctica de razonabilidades jurídicas fructíferas a desarrollar en los tableros adversariales, de lado y lado, con la mirada argumentativa siempre puesta, en lograr la prevalencia del Derecho sustancial, y alejada de cualquier factor que la intoxique de parcialidad.

germanpabongomez

Kaminoashambhala

Bogotá, julio de 2023

 

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^[1] Ley 906 de 2004. Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de imputación. El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda:

^[2] Ley 906 de 2004. Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

^[3] Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, Lima: Palestra, 2016, p. 198.

^[4] “Lo razonable resulta asociado a la voluntad de proponer y respetar términos justos de cooperación, a la vez se vincula con la disposición a reconocer las dificultades del juicio y aceptar sus consecuencias” (…) Lo razonable tiene también cierto carácter impreciso, difuso, que lo relaciona con el carácter práctico, quizás, por ello ha tenido un lugar preponderante en el ámbito del Derecho y de la filosofía política”. José Francisco Álvarez, Compendio de lógica y argumentación, 3ª edición, Madrid: Trotta, 2016, p. 505.

^[5] “Un apoyo promisor parece ser el ofrecido por el par de conceptos “racional” y “razonable” de Chaim Perelman, propuesto en muchos contextos. Estas expresiones —especialmente la última—pueden ser interpretadas de varias maneras. Como ha señalado J.R. Lucas, “en el inglés contemporáneo existe una ligera diferencia entre las palabras “reasonable” (razonable) y “rational” (racional); la primera tiene un cierto tono moral que sugiere algún grado de consideración a los demás, mientras que la segunda es austeramente egoísta en la connotación” (…) El concepto de racionalidad puede ser utilizado de diferentes maneras. Primero, es posible hablar de racionalidad jurídica y racionalidad en general. El concepto de “racionalidad jurídica” se refiere aquí al paradigma de la dogmática (y la adjudicación jurídica). Helmut Schelsky habrá de racionalidad jurídica instrumental, de acuerdo con la cual, la justificación tiene que seguir ciertas pautas de interpretación y estar basada en ciertas fuentes del Derecho. Llamémosla racionalidad jurídica”, Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, Lima: Palestra, 2016, p. 283.

^[6] “El Derecho es una disciplina argumentativa. Sea cual sea la pregunta o problema que tengamos en mente, si la planteamos como una pregunta o un problema jurídico, buscamos una solución o una respuesta en términos de una proposición que parezca correcta en tanto que cuestión de Derecho, al menos que se pueda defender que es correcta, aunque preferiblemente que sea concluyente. Podemos poner a prueba los argumentos que hemos planteado construyendo todos los contraargumentos que se nos puedan ocurrir. Si se dice tal cosa en los argumentos de un lado se dirá aquella otra en los del otro lado. Al pensar en lo que parece ser el argumento más fuerte o los argumentos más fuertes en aquel lado, comprobamos la fuerza de los argumentos en este lado”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Una teoría del razonamiento jurídico. Lima: Palestra, 2018., p.  50.

^[7] “En los enfoques lógicos, sobre todo en los formales, la argumentación se trata, por regla general como una inferencia lógica en la que se obtiene una conclusión de ciertas premisas. Esto quiere decir que, en tales enfoques, la argumentación es vista exclusivamente en términos estructurales. Cuando se trata con problemas de lógica, puede que tales tratamientos sean bastante recomendables, pero cuando están involucrados problemas de argumentación como por definición, es el caso de la teoría de la argumentación, se desvían del punto. Los tratamientos de la argumentación que son meramente estructurales no le hacen justicia al fundamento funcional del diseño de la argumentación como un conjunto de actos comunicativos e interactivos que tiene como objeto resolver una diferencia de opinión”. Frans J. Eemeren, La teoría de la argumentación: Una perspectiva pragmadialéctica, Palestra, Lima, 2019, p. 43.

^[8] “El razonamiento, por tanto, implica ocuparse de tesis teniendo en cuenta sus contextos, otras tesis opuestas y las personas que las sostienen. Requiere la evaluación crítica de estas ideas por medio de estándares compartidos, una disposición a modificar la tesis como respuesta a la crítica y un escrutinio crítico continuo tanto de las tesis aceptadas provisionalmente como de otras nuevas que puedan ser presentadas posteriormente. Un juicio “razonado” por tanto, es un juicio en cuya defensa pueden presentarse razones adecuadas y apropiadas”. Stephen Toulmin, Richard Rieke, Allan Janik, Una introducción al razonamiento, Lima: Palestra, 2018, p. 36.

^[9] Ramón Suyo J.A. Litigación y argumentación, 3ª edición, Lima: Grijley, p. 334.

[10] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 27 de enero de 2021, Rad. 47911.

^[11] Kopnin P.V. Lógica Dialéctica, 8ª edición, México, Siglo XXI, 1976, p. 442.

^[12] Ibidem, pág. 443.

^[13] Ibidem, pág. 443

^[14] En lo que corresponde, a la función que cumple la suposición en la hipótesis, dígase, que, “a) sirve de medio para conocer el objeto, sus nexos y leyes esenciales; b) el conocimiento contenido en ella tiene carácter problemático; c) en el curso de la argumentación y el desarrollo de la hipótesis, el conocimiento ha de ser ya demostrado en una u otra forma, ya rechazado y sustituido por otro; d) sobre ella se edifica un sistema de conocimiento que permite poner de manifiesto nuevos hechos, nuevas leyes, y sirve de medio para el progreso del saber. Todas estas características, tomadas en conjunto, constituyen las peculiaridades de la suposición en la hipótesis” P.V. Kopnin, Lógica dialéctica, ob. cit., p. 452.

^[15] “La conjetura es, pues, el juicio emitido por la mente, a consecuencia de un proceso de investigación acerca de la existencia de un hecho de la verdad de una proposición, juicio que puede engendrar en el ánimo, según las circunstancias, tanto una simple sospecha cuanto una pretensión, cuanto finalmente la certeza. Pero, de ordinario, la conjetura consiste que se deduce de datos inciertos, porque pueden derivar de causas diversas (…) “Se puede añadir que, en la escala del proceso probatorio, por bajo de la duda hay la sospecha; mientras frente a un hecho dudoso la mente del juzgador se encuentra en un estado de indecisión, de falta de certeza; frente a la simple sospecha, su mente desconfía “in suspicione mens cavet, in dubio anceps est iudicium” (en la sospecha la mente toma precaución; en la duda el juicio es vacilante). La sospecha es, pues, el ínfimo grado del proceso ideológico de la demostración; por debajo de ella está lo desconocido. Así, pues mientras la prueba evidente nos proporciona la demostración clara, manifiesta del hecho a probar, la sospecha representa la máxima oscuridad acerca de la evidencia”. Giovanni Brichetti, La evidencia en el Derecho procesal, E.J.E.A, B. Aires, 1973, p. 22.

^[16] “Sospecha es un concepto eminentemente subjetivo. Se sospecha por una razón de sentimiento íntimo. La propia etimología de la palabra; mirar de abajo arriba, o lo que es igual, mirar con recelo, le bastaría para darle ese carácter” (…) La sospecha por sí sola, carece de toda fuerza probatoria, es como nos dirá Dosi, una simple hipótesis, etimológicamente quiere decir mirar hacia arriba, en eso, simplemente consiste la sospecha, en un mirar buscando algo o pensando algo, pero íntimamente y sin ninguna base objetiva”. Santiago Sentis Melendo, La prueba, los grandes temas del Derecho probatorio, E.J.E.A., Buenos Aires, 1978, pp. 92 y 293.

^[17] “Conjetura. Con ésta damos un paso, aunque generalmente se la equipare a sospecha, y hasta se equipare también conjetura a posibilidad. Tiene importancia su etimología de abjectus, que viene de conjetura, e esta de conjicere, echar en un montón, juntar ideas, en esto consiste conjeturar; estamos ya en un terreno más objetivo, pero no más sólido, y la jurisprudencia rechaza la conjetura, lo mismo que la sospecha, como elemento probatorio”. Santiago Sentis Melendo, La prueba… ob. cit., p. 294.

[18] Corte Suprema, Sala Penal, Auto del 9 de junio de 2004, Rad. 22130.

^[19] “Una discusión crítica solamente resulta fundamental para la averiguación de si el punto de vista del protagonista es capaz de soportar las críticas del antagonista si esta procede en forma adecuada (…) El procedimiento dialéctico proporciona una regulación constitutiva de una discusión crítica como un modelo ideal de discurso argumentativo”. Frans H. van Eemeren, La teoría de la argumentación. Una perspectiva pragmadialéctica”. Lima: Palestra, 2019, p. 89.

^[20] “La razonabilidad está en relación a (si) las siguientes cuestiones: Razón es la facultad de pensar o el argumento que tiende a justificar o a probar una cosa u objeto. Además, es aquello que pretende ser conforme al Derecho, a la justicia, al deber ser. Es la facultad por la que la persona conoce, y sobre ese aspecto cognoscitivo tiene la capacidad de ordenar sus experiencias, tendencias y conductas en su relación con la totalidad de lo real y objetivo”. Ramón Suyo J.A., Litigación y argumentación, Lima: Grijley, p. 334.

^[21] “Una argumentación es, genéricamente y en principio, un discurso mantenido en el curso de una conversación. Entiendo por discurso la acción o el resultado de utilizar unidades intencionales que facilita la gramática de una lengua en un acto concreto de comunicación: estas unidades intencionales son, en el viejo código, oraciones y, en el nuevo, actos de habla— declarativos, desiderativos, imperativos, interrogativos, etc.—. Según esto, el discurso ya empieza teniendo una espesa trama en la que se entretejen hilos lingüísticos o gramaticales y unos hilos inferenciales procedentes de un tejido contextual pragmático”. Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, ob. cit., p. 42.

^[22] La decisión judicial no se limita a constatar la correspondencia entre los hechos del caso litigioso y el supuesto de hecho normativo, sino que la constituye por medio de una concreta interpretación de la parte de la disposición referente a los hechos y de una selección de los precitados hechos del caso relevante jurídicamente. Esta situación implica la estricta interrelación entre la razonabilidad, la motivación y la argumentación socio jurídica”. Ramón Suyo J.A. Litigación y argumentación, ob. cit., p. 337.

^[23] “Pero la imagen del juez encerrado en una urna de cristal, aislado del mundo exterior, para preservarlo de toda contaminación o ideología partidista, hace ya tiempo que ha desaparecido. Como también se superó, casi desde el principio, la tesis de Montesquieu de que los jueces no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley” (…) “Los jueces, como cualquier mortal, son sujetos de carne y hueso, con sus pasiones y sentimientos, sus defectos y virtudes, también con sus creencias e ideologías, a veces, contrarias a las de las leyes que tienen que aplicar al resto de los ciudadanos. Y, por eso, al igual que ellos, cada vez que pueden, y pueden mucho, procuran arrimar el ascua a su sardina, es decir, procuran adaptar la ley a sus personales creencias o modo de ver las cosas” Francisco Muñoz Conde, La búsqueda de la verdad en el proceso penal, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 28.

^[24] “El razonamiento es la operación intelectual en virtud de la cual pasamos de una cosa conocida a una desconocida. Es así entonces un encadenamiento de proposiciones que se desarrolla en la mente de una persona en concreto y que implica lógicamente el tránsito mediante el cual de un juicio elaboramos otro por inferencia, ilación o conexión, y esto constituye la forma lógica del discurso”. Ariel Álvarez Gardiol, Interpretación y argumentación jurídica, Problemas y perspectivas actuales, La prueba de los hechos y las teorías de la argumentación, Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 55.