Porte de estupefacientes con fines de suministro con personas de estrecho vínculo, sin fines de comercialización

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 21 de junio de 2023, Rad. 60332, se refirió a la conducta de porte de estupefacientes con fines de suministro compartido con personas de estrecho vínculo, sin fines de comercialización. Al respecto, dijo:

 

Sobre la conducta ejecutada por la acusada relativa al porte de estupefacientes con fines de suministro:

 

“32.- Entrando en materia de los aspectos sustanciales de la demanda, debe recordarse que ha sido pacífica la jurisprudencia actual de la Corte, respecto del delito de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal, en cuanto a que el verbo rector «llevar consigo» exige para la configuración del hecho punible de un elemento subjetivo especial o finalidad específica, diversa del dolo, relativa a que el porte tenga como propósito la venta, distribución o suministro a cualquier título, de suerte que la sola conducta de llevar consigo es por sí misma atípica, mientras la Fiscalía no demuestre alguna de aquellas finalidades. Además, en virtud de la misma estructura del proceso penal, la carga de probar ese propósito especial del porte del estupefaciente recae sobre la Fiscalía. 

 

“33.- Así mismo, la Corte ha precisado que los problemas relativos al porte de estupefacientes deben ser resueltos dogmáticamente en el ámbito de la tipicidad y no en el de la antijuridicidad, entendiendo con ello que el ánimo que alienta la realización de esa conducta, como elemento subjetivo adicional del tipo penal, está condicionado por los fines que se persiguen con su ejecución. Así se ha definido que:

 

“[a] partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, en los términos que se explican en esta providencia.

 

“Si bien podría pensarse preliminarmente que media una contradicción entre lo dispuesto en la reforma constitucional (Acto Legislativo 02 de 2009), y las cantidades determinadas como dosis personal por el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986, lo cierto es que  la exposición de motivos de la aludida reforma constitucional fue clara en determinar que prohibir el porte de sustancias estupefacientes o psicotrópicas era «parte de una filosofía preventiva y rehabilitadora», por eso facultó al legislador para establecer medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas  destinadas a los consumidores, excluyendo la posibilidad de imponer penas de reclusión en establecimientos carcelarios.

 

“En ese Acto Legislativo, como ya se reseñó, se distingue al consumidor y la conducta del delincuente que fabrica, trafica y distribuye las drogas ilícitas, garantizando a los primeros la protección del derecho a la salud pública.

 

“Al reglamentar el consumo, la adicción o la situación del enfermo dependiente y establecer que su conducta ha de entenderse como un problema de salud y que únicamente admite como medidas de control por parte del Estado tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, se está partiendo del supuesto que tales personas están autorizadas a portar y consumir una cantidad de droga, sin que esa acción y porción corresponda a la descripción típica del artículo 376 del C.P.[1]

      

“34.- En esa medida, la Sala ha consolidado la tesis de que en aquellos casos en los cuales el porte de estupefacientes este destinado al consumo personal, la conducta es atípica, pues de la Constitución (particularmente, de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana) se deriva un permiso al respecto, razón por la cual, el tipo penal no puede cobijar el uso individual de alcaloides[2].

 

“35.- Al tiempo, la Sala ha fijado en estos términos su posición en torno a la realización del tipo penal:

 

“Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis:

 

“a). Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.

 

“b). En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

 

c). Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

 

“Ahora bien, la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.

 

“Lo anterior, por cuanto las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba[3]. Por eso, en ningún evento, la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, ella se presume.[4]

 

“36.- Así mismo, se ha precisado que, aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal, aparte de su función reductiva (será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal, cuando se admite que independientemente de la cantidad de sustancia estupefaciente que un individuo lleve consigo, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir el psicotrópico.

 

“37.- De esta manera, ha cobrado importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala[5], en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. Se trata, se reitera, de un problema de tipicidad de la conducta, en tanto opera, dentro del injusto típico, como circunstancia excluyente del tipo indiciario[6].

 

“38.- Así, la Corte ha reconocido la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto[7], que se relaciona con aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita, con lo que se completa su tipicidad del comportamiento en el plano material.   

 

“39.- En suma, ha dicho la Sala, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, se ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarlas a su distribución o comercio, como fin de la norma.

 

“40.- Igualmente, se ha recalcado que ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado, dentro del principio de la libertad probatoria, a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal[8].

 

“41.- Pues bien, de una vez la Sala debe dejar por sentado que, contrario a lo sostenido por el recurrente, con respaldo de los demás sujetos procesales intervinientes en la audiencia de sustentación, en este caso en particular, la Fiscalía sí demostró, más allá de cualquier duda razonable, que la sustancia incautada a la acusada tenía como propósito el suministro a FR, su compañero sentimental, a quien pretendía visitar.

 

“42.- A falta de una prueba testimonial que así lo demuestre, como pareciera reclamar el demandante, las instancias llegaron a esa conclusión por vía inferencial. Así, resulta razonable que del hecho constatado de que ISAZA GÓMEZ se aprestaba a visitar a su novio FR, recluido de manera transitoria en la estación de policía, para llevarle sus alimentos, se puede inferir que la sustancia que portaba oculta entre el cabello tenía como destinación su suministro. Obviamente, esa intención no se deriva del simple nerviosismo advertido en la mujer, como lo supone el Tribunal, pues acaso esa circunstancia apenas pudo hacer sospechar a los uniformados en la posibilidad de que portara algún elemento prohibido que quería ingresar a ese lugar[9].

 

“43.- Lo que en verdad sí resulta revelador frente a los fines del porte del psicotrópico es que se intentara por la portadora su ingreso a un lugar que por sus propias características disciplinarias era de visita restringida y que en ese establecimiento se sometía a los visitantes a estrictas medidas de registro y control, como claramente lo relataron los patrulleros Yeferson Jaramillo Avendaño y Gabriel Jaime Vásquez Mora.

 

“44.- No resulta razonable que en esas condiciones la procesada IG, cuya visita estaba estimada en 15 minutos, portara dos gramos de cocaína y sus derivados para su exclusivo consumo dentro del centro de reclusión. Ese no es el escenario regularmente empleado para la ingesta individual y exclusiva de un visitante que porta consigo, al ingresar, la sustancia estupefaciente. Al contrario, del hecho indicador referido se puede inferir razonablemente que no podía tener otro propósito diferente a suministrar, a cualquier título, la base de cocaína escondida en su cabello.

 

“45.- Ahora, también es cierto que no existe ninguna evidencia en el sentido de que su intención fuera la de un suministro generalizado dentro del centro de reclusión, por ejemplo comercializando el psicotrópico entre el personal confinado. Lo más probable, sin duda, de acuerdo a las circunstancias vistas, es que se propusiera suministrar las siete papeletas contentivas del alucinógeno a su compañero sentimental FR, tal y como fue planteado por las instancias al valorar los hechos indicadores derivados de los medios de conocimiento incorporados a la actuación, o que en esa acción de portar buscara compartir con él su consumo.

 

“Recordemos que en sus testimonios, los agentes de policía JA y VM refirieron que aquella mañana, como pertenecientes al cuadrante del sector, fueron destacados en el ingreso de la estación policial como apoyo para el registro de los visitantes que recibirían las personas que se encontraban privadas de la libertad en ese lugar. Resaltaron la actitud nerviosa de la acusada IG, quien fue sometida a requisa personal por parte de la patrullera Linda Illera, quien encontró ocultas entre su cabello siete papeletas de la sustancia pulverulenta, de la que, según se supo después, se trataba de cocaína y sus derivados[10]. 

 

“47.- No existe una explicación alternativa diversa que pudiera resultar plausible, como por ejemplo que la portara para su exclusivo consumo personal dentro del penal o que la llevara consigo, de paso, para su propio consumo una vez abandonara el lugar de reclusión.

 

“48.- En esas condiciones, se tiene por probado que la procesada portaba sustancia estupefaciente que superaba la prevista como dosis para el consumo personal, conforme a las definiciones del literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986; y, según se infiere razonablemente, se puede concluir que su intención era la de compartir su consumo y/o suministrar la droga a su compañero. En este caso, las dos son formas de suministro. No hay evidencia, se reitera, en el sentido de que se propusiera distribuir el alucinógeno a un mayor grupo de personas.

 

“49.- Así, entonces, se ofrece indubitada la intención de la acusada de suministrar el estupefaciente incautado, sin que, en principio, pueda resultar relevante como manifestación de atipicidad de la conducta el hecho de que en ese propósito no quisiera derivar algún lucro económico para ella, como lo asegura el recurrente, puesto que el tipo penal se estructura con el suministro a cualquier título -gratuito u oneroso- de la sustancia estupefaciente.

 

“50.- De igual manera, debe subrayarse que, en principio, la acreditada condición de consumidora habitual de la procesada IG, según fue estipulado entre las partes, no la exime de responsabilidad penal cuando, como en este caso, se demostró por la Fiscalía que el propósito de portar el estupefaciente en esa oportunidad estribó en el ánimo de suministrarlo.

 

“51.- Ahora bien, bajo el sentido las dos hipótesis referidas -consumo compartido y/o suministro a su compañero-, que pueden ser concurrentes o disyuntivas, como probables en relación con el suministro de la sustancia incautada, es que la Corte dejó planteada en la decisión atrás mencionada[11] la posibilidad de que el exceso de los límites cuantitativos de la dosis personal de la sustancia llevada consigo podría responder, a más del consumo personal para la persona adicta o dependiente, a otros factores que igual no son representativos de afectación a la salud pública, entre los que se mencionó el consumo propio de carácter recreativo, el consumo de iniciados y de no iniciados, el abastecimiento para consumos futuros o el consumo en dosis compartidas:  

 

“[e]n el contexto de la nocividad específica de la sustancia de crear dependencia, que es el concreto cometido de protección a través del bien jurídico de la salud pública, el criterio atinente a los límites cuantitativos impuestos por el legislador al determinar la dosis para el uso personal, con frecuencia riñe con las condiciones personales del individuo, caso en el cual entran en juego otros elementos atinentes, por ejemplo, al grado de dependencia, su tolerancia y necesidad, su condición de consumidor adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas, lo que escapa a cualquier previsión legislativa.[12]

 

“52.- Este contexto se identifica, generalmente, con el riesgo o no de un consumo general e indiscriminado, por lo que quedan fuera del alcance de la prohibición penal diversas circunstancias que, miradas en concreto, no poseen la misma naturaleza del porte de una persona que se propone destinar la sustancia para satisfacer su deseo de consumir el estupefaciente como manifestación del ejercicio de su libertad individual y, concretamente, del derecho del libre desarrollo de su personalidad.

 

“53.- Así, existe un elemento común a cada uno de esos propósitos, formulados en su momento por la Corte a manera de ejemplo, no en orden taxativo: el portador, como consumidor habitual u ocasional, no se plantea la distribución de la sustancia a sujetos indeterminados; y, lleva consigo la droga para su consumo personal o para suministrarla y compartirla, sin ánimo de lucro, con un estrecho círculo de individuos con los que detenta una relación personal, permanente u circunstancial. De allí que la Corte dejó planteados conceptos tales como la dosis de aprovisionamiento y la dosis para el consumo compartido, como circunstancias con características similares, desde el tipo penal, al consumo exclusivo y personal de las sustancias psicotrópicas[13].

 

“54.- De ese modo, se subraya, en cada contexto es posible advertir situaciones como las de quienes adquieren sustancias estupefacientes destinadas para su exclusivo consumo personal o para compartir su ingesta con un grupo de amigos, allegados o conocidos, de manera ocasional y en un círculo íntimo (dosis compartida), sin que exista algún riesgo de difusión generalizada.

 

“55.- En rigor, diversos eventos en que las personas entregan estupefacientes o los comparten, pueden corresponder a formas de suministro, que, sin embargo, tampoco encajan dentro de la estructura típica del artículo 376 del Código Penal.

 

“56.- Se trata, por ejemplo, de relaciones entre personas que mantienen una estrecha comunidad de vida, siempre y cuando ese suministro del estupefaciente ocurra entre adultos, bajo una mutua voluntad y un definido propósito de quien la recibe para su exclusivo consumo, lo que es posible entenderlo como un criterio extensivo de la ausencia de tipicidad, en tanto se mantiene el espectro de la configuración constitucional del libre desarrollo de la personalidad de cada uno de ellos.

 

“57.- De esa manera, en el presente caso, quedó claro que la acusada IG se proponía ingresar al centro donde se encontraba recluido su compañero sentimental -mayor de edad- una cantidad de estupefaciente que, aunque pequeña, superaba la reglada como dosis para el consumo personal. Además, por lo que atrás se ha reseñado, carece de sustento la tesis presentada por la defensa referida a que dicha droga la portaba con el único fin de su exclusivo consumo personal.

 

“58.- Sin embargo, como se ha resaltado, perviven dos hipótesis, plausibles por igual: la primera, que su intención haya sido ingresar la sustancia para compartirla con su novio Farid Restrepo; y/o, la segunda, que quisiera suministrársela a él para su consumo personal.

 

“59.- Cualesquiera de las dos posibilidades resulta atípica, debido a la ausencia del elemento subjetivo diverso al dolo exigido para la tipicidad de la conducta, en tanto, de acuerdo a lo que fue probado en la actuación, el peligro generado para la salud es meramente individual y, por consiguiente, no alcanza el carácter público que caracteriza al bien jurídico protegido por el artículo 376 del Código Penal.

 

“60.- La primera de esas posibilidades, por cuanto, según se ha referenciado, el consumo compartido termina por equipararse al individual, debido al carácter autónomo y espontáneo de los consumidores y a la relación horizontal existente entre ellos, no obstante la naturaleza colectiva de la actividad.

 

“61.- La segunda, porque el suministro a la persona con quien se posee una estrecha relación vital, en cuanto sea un acto libre y voluntario e igualmente horizontal, se encuentra asociada a relaciones de confianza y responsabilidad mutua que hacen propio el peligro para la salud personal asumidos como parte de su vida común.

 

“62.- En suma, para la Sala es evidente que a la procesada la alentaba el interés de suministrar la droga que le fue incautada, en tanto resulta irrazonable que su propósito estuviera trazado por el ingreso del alucinógeno a la estación de policía que cumplía las funciones de centro carcelario con el objeto de satisfacer de manera excluyente en ese lugar sus necesidades de consumo durante una visita programa para 15 minutos[14].

 

“63.- Sin embargo, a partir de las hipótesis alternativas que se vienen planteando como razonables -la posibilidad de compartir su consumo con su compañero sentimental o de, simplemente, suministrar a éste la sustancia para su consumo dentro de la estrecha comunidad de vida que compartían-, debe concluirse que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, generándose una duda sobre su responsabilidad, por lo que la Sala la absolverá en aplicación del principio in dubio pro reo –artículo 7 Ley 906 de 2004-“.

 

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[1]   CSJ SP-2940-2016, 9 mar. 2016, rad. 41760.

[2]     Íbidem.

[3]     ALEJANDRO KISS, El delito de peligro abstracto, Buenos Aires, Ad-hoc, 2011, p. 96.

[4]     CSJ SP-9916-2017, 11 jul. 2017, rad. 44997. En el mismo sentido, CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760. En el mismo sentido, entre otras, CSJ SP-4131, 6 abr. 2016,rad. 43512; CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725.

[5]      CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725.

[6]  DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Valencia,Tirant lo blanch, 2016, p. 319 y ss.

[7]     EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid,Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.

[8]       CSJ SP-9916-2017, 11 jul. 2017, rad. 44997.

[9]        Audiencia de juicio oral, registro C.D. min. 00:05:38.

[10]        Audiencia de juicio oral, registro C.D. mins. 00:05:05 y 00:24:26.

[11]        CSJ SP-9916-2017, 11 jul. 2017, rad. 44997.

[12]        Íbidem.

[13]         Íbidem.

[14]        Es lo que, a criterio de la Sala, revela la prueba aducida a este proceso. Con ello, no se desconoce que, en otro contexto probatorio, la Corte ha emitido decisión absolutoria entendiendo que ante el ingreso de droga a un establecimiento carcelario, la Fiscalía no demostró que se persiguieran fines diversos al consumo personal (cfr. CSJ SP-105-2023, 22 mar. 2023, rad. 57891).