Aspectos sustanciales del indicio de injusto penal

 

Aspectos sustanciales del indicio de injusto penal.

 

En el capítulo anterior, afirmamos que los indicios de: revelaciones sustanciales que, por, sobre todo, interesan al proceso penal no son premisas fácticas de cualquier cosa, no son indicios de: cualquier cosa, porque los indicios de cualquier cosa serán indicios de esa cosa cualquiera, más no serán indicios de responsabilidad penal, tampoco son indicios de: autoría objetiva, de: participación objetiva, menos simples indicios de: adecuación típica, sino indicios de: conducta culpable.

 

A partir de ese basamento, surge lo que hemos denominado <Visión sustancial del indicio de injusto penal>, en donde hablando en modo de argumento práctico[1], y en modo de universalidad de razones de carácter sustancial penales, consideramos cuatro ejes temáticos, fundantes, a saber:

 

1. No es razonable ni concluyente concebir al indicio de injusto penal, en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa[2], al margen de la conducta humana exteriorizada o ejecutada[3].

 

2. No es razonable ni concluyente concebir al indicio de injusto penal, en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa, al margen de la estructura legal[4] de la autoría y la participación, ni al margen de la adecuación inequívoca de la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

3. No es razonable ni concluyente concebir al indicio de injusto penal, en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa, al margen de la valoración de responsabilidad penal, porque al Derecho penal no le interesan los autores o partícipes objetivos, sino los autores o partícipes culpables.

 

4.- No es razonable ni concluyente concebir al indicio de injusto penal, en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa al margen de los principios de necesidad de la prueba y principio de licitud y legalidad de la prueba.

 

Ahora bien, cuando planteamos que no es “razonable ni concluyente” concebir al indicio de injusto penal por fuera esos presupuestos, sobra advertir que nos referimos a la ausencia de razonabilidad jurídica y ausencia de conclusividad sustancial penal. Desarrollemos lo anterior:

 

1.- Si lo esencial del delito es la conducta humana; si lo que identifica, caracteriza y otorga fundamentos al injusto objetivo e injusto subjetivo es la conducta humana consciente y voluntaria (Zaffaronni)[5]; y si los indicios revelan, muestran o dan a conocer de forma acabada o inacabada aspectos subjetivos u objetivos de la conducta de que se trate; es de correspondencia aprehender que el indicio de injusto penal que se conciba en la teoría y utilice en la práctica argumentativa, necesariamente deberá integrarse con la teoría de la acción, o de forma más clara deberá integrarse con la conducta ejecutada, materia de prueba, sobre la que recaerán las atribuciones indiciarias.

 

En Derecho penal para valorar y justificar no cualquiera adecuación, sino para valorar y justificar la adecuación inequívoca de la conducta al injusto objetivo—subjetivo, se necesita de una acción u omisión consciente y voluntaria que se adecue y recoja de forma inequívoca (en la violación directa, la debida o indebida aplicación de la ley sustancial, se liga a la equívoca o inequívoca adecuación de la conducta) en el tipo[6] lesivo[7] y culpable, correspondiente.

 

2.- Si lo esencial del delito es la conducta que se concreta en las ejecuciones de autoría material, mediata, coautoría, o actos de participación a título de complicidad, determinador o interviniente; de igual, por correspondencia se capta que, en la teoría y práctica argumentativa, no podrá concebirse fenómenos indiciarios de autoría o participación: al margen de la estructura de esos dispositivos amplificadores del tipo, ni por fuera de la ejecución de conductas que se adecuen a esos dispositivos amplificadores del tipo.

 

La autoría y participación (en sus modos) antes que constituirse como dispositivos amplificadores del tipo, constituyen formas particulares de conducta conscientes y voluntarias.

 

De lo anterior, se deriva que las imputaciones de conducta de autoría o participación soportadas en indicios de autoría o participación, no se pueden reducir a la simple mención de esos nomen iuris, a la imaginación de la Fiscalía, ni al subjetivismo de los jueces, como ocurre, por ejemplo, cuando sin soportes justificativos acerca de la adecuación de la conducta al dispositivo amplificador del tipo de que se trate, de cara a la imputación, definición de situación jurídica, acusación y sentencia condenatoria, acuden y enrostran los mal llamados[8] ‘indicios de huida[9]’, ‘de capacidad para delinquir‘[10], ‘indicios de mentira’, ‘de mala justificación’[11], “del silencio o nerviosismo”, entre otros, los cuales al utilizarlos como lugar común y de forma acrítica como fundamento de una sentencia condenatoria, transitan por el sendero de los falsos raciocinios, y se consolidan en la falacia del non sequitur cuando como premisas menores o hechos indicadores individuales o de conjunto no prestan apoyo a la conclusión del modo de autoría o participación de que se trate, esto es, cuando de forma solitaria se quedan indicando: la sola huida, la desierta mentira, el solitario silencio o el balbuceante nerviosismo, sin que de ellos se siga, derive, concluya o justifique la modalidad de autoría o participación culpable que se atribuya.

 

Los indicios de conducta de autoría o participación culpables tienen que ser indicadores e indicativos de la ejecución subjetiva—objetiva de la modalidad de autoría o participación de que se trate, y como indicios en esa dirección se resuelven en imputaciones jurídicas que sólo pueden evidenciarse a través de realidades fenoménicas que indiquen, den a conocer y justifiquen la realidad de esas ejecuciones de conducta.

 

Por tanto, si toda conducta penal se realiza por un autor, en eventos acompañado de partícipes, es claro que, en la teoría y en la práctica argumentativa, tampoco, puede concebirse al indicio de injusto penal, así:

 

(a). por fuera de la adecuación de la conducta a la estructura de la autoría material, autoría mediata, o coautoría (44599)[12], según el caso, esto es, cuando el fenómeno indicador o fenómenos indicadores no indican, no presentizan esas modalidades de autoría; o, en otros términos, cuando del fenómeno o fenómenos indicadores, no se sigue, no se deriva o no apoyan la conclusión, a la que se llega, de imputación jurídica de conducta adecuada a esos dispositivos amplificadores del tipo.

 

(b). por fuera de la adecuación de la conducta a la estructura de la complicidad, del determinador, o del interviniente, cuando se trate de indicios contra estos partícipes; cuando el fenómeno o fenómenos indicadores no indican, no presentizan esas modalidades de participación; o, cuando del fenómeno o fenómenos indicadores no se sigue o no apoyan la conclusión a la que se llega de imputación jurídica de conducta adecuada a esos dispositivos amplificadores del tipo.

 

Desde otra perspectiva, tratándose de indicios de autoría material, es clarísimo que los fenómenos indicadores habrán de apuntar a revelar o mostrar como conclusión los aspectos característicos de la conducta del dominio del hecho, o mejor, hablando en lenguaje del profesor Salazar Marín, deberán apuntar a mostrar las conductas de dominio del injusto: las manifestaciones que pusieron a la persona de carne y hueso, entendida como persona histórica-social, en modo consciente, voluntario y ejecutivo de dominio del injusto[13].

 

En igual sentido, tratándose de indicios de la conducta de autoría mediata, es clarísimo que los fenómenos indicadores habrán de revelar o mostrar como conclusión los contenidos característicos de la conducta del dominio de la voluntad del hombre de atrás al instrumento; deberán apuntar a mostrar las conductas de inducción en error invencible o insuperable coacción ajena: las manifestaciones que pusieron a la persona de atrás en modo consciente, voluntario y ejecutivo a dominar la voluntad del instrumento quien actuó de forma inculpable.

 

A su vez, tratándose de indicios de coautoría, es clarísimo que los fenómenos indiciarios habrán de apuntar a mostrar, revelar, a dar a conocer como conclusión los actos característicos del co—dominio funcional del injusto, en donde se integra el acuerdo de voluntades, la división material del trabajo y el aporte —no importante—, sino esencial[14] del coautor, en los términos y alcances vinculantes de la sentencia 29221[15], y desde luego mostrar o revelar los actos mancomunados de la co—ejecución.

 

3.- Si los indicios que interesan al proceso penal, son los indicios de responsabilidad penal, toda vez que de principio a fin lo que interesa al proceso penal es esclarecer y justificar si Pedro Páramo es autor culpable[16] o no, del delito de homicidio de María Félix, o esclarecer y justificar si Aureliano Buendía es cómplice culpable o no del delito de secuestro de Manuelita Sáenz, es clarísimo que, en la teoría y práctica argumentativa no podrán derivarse indicios del delito de homicidio o secuestro por fuera de la valoración de la culpabilidad del autor o el cómplice, porque lo que interesa al proceso penal no son los indicios de autoría objetiva o participación objetiva, sino los indicios de autoría o participación culpable[17] (Salazar Marín).

 

En vía de lo concreto, dígase que el objeto de prueba que interesa al debido proceso penal dice relación cognoscitiva, valorativa y justificativa con la ‘conducta culpable’ en su expresión positiva o negativa[18], valga decir, con la conducta consciente y voluntaria de autoría o participación de un injusto penal concreto, o sus exclusiones.

 

Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de interés cognoscitivo, valorativo y justificativo del debido proceso penal, y es con relación a ésta y sus exclusiones como al interior del sistema adversarial se profieren los actos sustanciales de formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación, preclusión y sentencia de absolución o condena.

 

El indicio que, como argumento práctico sustancial, interesa al debido proceso penal no es una premisa fáctica de nada, no es un fenómeno de nada, ‘no es un indicio de nada’, ‘no es cualquier clase de indicio’, indicativo de: cualquier cosa, ni siquiera se trata de uno o varios ‘indicios de autoría objetiva, ni de meros ‘indicios de participación factual u objetiva’, pues las revelaciones de autoría o participación objetiva, por sí solas no resuelven; no justifican la imputación de un injusto penal.

 

Por tanto, se comprende que la conducta culpable, ora de autoría, ora de participación culpable constituyen los referentes, materiales y jurídicos sustanciales del indicio de injusto penal (29221)[19].

 

En la Ley 599 de 2000 en su norma rectora, art. 12 se consagra el Principio de culpabilidad, así:

 

“Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

 

La erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva, consagrada como norma rectora, de mandato ineludible, convoca a jueces y fiscales para que la cumplan y apliquen, en sentidos que no es permitido atribuir indicios de autoría material, autoría mediata, coautoría, complicidad, determinador o interviniente con criterios de responsabilidad objetiva; que no es debido formular imputación de cargos, solicitar medida de aseguramiento, decretarla, acusar, ni es debido proferir sentencia de condena con criterios de responsabilidad objetiva, pues, en todas sus formas se halla erradicada, y más aún cuando de acuerdo con la norma rectora de conducta punible de la Ley 599 de 2000, art. 9º, se establece que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

 

Para quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica y acusar se hallan consagrados estándares de prueba diferenciados, frente a los cuales no se han detenido en justificar con razones suficientes cuáles son las porciones estandarizadas, restricciones o suministros minimizados de prueba que se requieren para adoptar esas decisiones, y sin entrar en ese debate el cual aplazamos para otra oportunidad, de manera de sincrética, me permito responderles que, si bien es cierto, esa erradicación total de la responsabilidad objetiva se resuelve de forma definitiva en la sentencia, también lo es que, los arts. 12 y 9º en cita, como normas rectoras ineludibles en su cumplimiento, como mandatos sustancial penales, no son solo para aplicarlas en la sentencia, sino a lo largo del proceso penal y, en especial en las decisiones en las que se afecte la libertad individual.

Pero agréguese, y como adelanto del debate que dejamos para otra oportunidad, a quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica y formular acusación se hallan consagrados estándares de prueba aminorados, tan solo me permito formularles dos preguntas:

 

1. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del artículo 12 ejusdem, con criterios de responsabilidad objetiva será debido y procedente formular imputación, solicitar medida de aseguramiento y decretar la medida preventiva de privación de libertad? y 

2. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del art. 9º ejusdem, la causalidad objetiva por sí sola servirá para la imputación jurídica del resultado, y por ende para la imputación jurídica que se atribuye en la formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación?

 

Por tanto, si al Derecho penal, de principio a fin, solo le interesan los autores o partícipes culpables (Salazar Marín)[20], mas no simplemente factuales, bajo la consagración, sin salvedad, que se halla erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, aplicable a todas las fases procesales en las que se valore la conducta materia de investigación o juzgamiento, es clarísimo que los indicios de injusto penal no se pueden concebir por fuera de lo valorativo de la conducta culpable.

 

4.- Si los indicios del delito no tienen existencia autónoma, toda vez  que derivan o brotan de medios de prueba (personales o reales), y si estos deben recolectarse a través de actos de investigación lícitos y legales, es clarísimo que, tampoco, puede concebirse indicios de injusto penal por fuera de los Principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba, toda vez que, de actos de prueba afectados de inexistencia material o inexistencia jurídica, viciados de ilicitud o ilegalidad, por el efecto reflejo de la exclusión, no es debido ni constitucional extraer fenómenos indicadores y con ellos construir inferencias.

 

Tan cierto es lo anterior, que dos de las vías de censura casacional frente al hecho indicador, caminan por el error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición probatoria y, por el error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.

 

II. Marco conceptual y sustancial del indicio de injusto penal.

 

(a). Ponemos de presente que el indicio, que como argumento sustancial interesa al proceso penal y a la censura de indicios en casación penal, no es una categoría puramente lógico—formal—silogística.

 

(b). Planteamos que el indicio de injusto penal no se resuelve en la sola mención o afectación de los componentes hecho indicador, inferencia lógica y hecho indicado, como se repite en modo acrítico con matizadas partituras en algunos lugares comunes de la doctrina probatoria europea y latinoamericana, sino que, por el contrario, habrá de constituirse en un argumento con virtudes epistémicas[21] (Vega Reñón), que más allá de lo lógico—estructural se proyecte como un instrumento de conocimiento (Taruffo)[22] de incidencia sustancial penal; el cual no es debido ni es sustancial aprehenderlo:

 

(i). al margen de la conducta humana, ejecutada, materia de interés penal, 

(ii). al margen de la estructura de la autoría y participación, ni por fuera de la adecuación de la conducta a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, 

(iii). por fuera de la valoración culpabilidad, y 

(iv). al margen de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba.

 

(c). Concebimos al indicio de injusto penal —pensado como argumento—, como: Un fenómeno que expresa de forma acabada o inacabada una esencia—conducta ilícita, a la cual se halla ligado como parte del todo ilícito.

 

La visión sustancial del indicio aprehendida, como argumento, con los anteriores presupuestos, en especial en los que planteamos que no es razonable ni concluyente concebir al indicio: (i). al margen de la ejecución de la conducta humana materia de interés penal, (ii). al margen de la adecuación de la conducta a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, y (iii). por fuera de la valoración de culpabilidad; como veremos en capítulo adelante, proyecta utilidades en la censura de indicios en casación penal, de manera específica en la censura a la inferencia ilógica en lo que corresponde a las falacias non sequitur, mediante las cuales se arriba a conclusiones de autoría material, autoría mediata, coautoría, complicidad, determinador o interviniente de algún injusto típico, lesivo y culpable, agravantes o atenuantes, que no se siguen, que no se derivan de los hechos indicadores; que no se siguen de la premisa o premisas menores y premisa mayor”.

 

germanpabongomez

Kaminoashambhala

Bogotá, julio de 2023

Tomado del libro de nuestro libro Censura de indicios en casación penal, Editorial Gustavo Ibáñez, Bogotá. 2020

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[1] “En una aproximación genérica, argumentar consiste en ofrecer razones para la justificación o fundamentación de cierto punto de vista, creencia, opinión, acción, decisión. Es decir, toda la actividad dirigida a apoyar, defender o respaldar mediante razones (expresadas a través de un lenguaje) cierta posición (en sentido amplio, incluyendo decisiones, opiniones, etc.) puede considerarse como una actividad argumentativa”. David Martínez Zorrilla, Metodología jurídica y argumentación, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 189.

[2] “Los actos de habla argumentativos no tienen lugar en un vacío social, sino entre dos o mas partes que están en desacuerdo e interactúa para resolver sus diferencias de opinión. La socialización se logra extendiendo la argumentación como un proceso interactivo entre dos o mas hablantes y no como producto del razonamiento de uno solo”. Jesús Alcolea, Compendio de lógica, argumentación y retórica, Pragma-dialéctica, Madrid, Trota, 2016., p. 470.

[3] “No puede concebirse una conducta penalmente relevante sin exteriorización en el mundo físico, porque no podría configurar un conflicto algo que no tiene expresión sensible. De allí que esta exteriorización constituya el aspecto central y básico del tipo objetivo. La exteriorización de la voluntad importa siempre una mutación física”. Raúl Eugenio Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 457.

[4] “Sin duda debe haber un principio muy general del procedimiento jurídico en todos los sistemas de Derecho que diga que un abogado no puede apoyarse en una ley sin decir en qué ley se apoya, sin citar las partes pertinentes de esa ley (…) Para que uno pueda decir de qué modo se apoya en una ley, debe especificar qué secciones (qué enunciado o enunciados del texto de la ley) se consideran pertinentes y aplicables al caso que uno defiende”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, ob., cit., pp. 81 y 82.

[5] “Quien quiera defender la vigencia de un Derecho penal que reconozca un mínimo de respeto a la dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito -como ineludible carácter genérico- es la conducta reconocida en su estructura óntico-ontológica, pues si se desconoce esta estructura, se corre el riesgo de salvar la fórmula para esquivar el contenido, porque en lugar de una conducta humana, se pondrá otra cosa”. Eugenio Raúl Zaffaronni, Manual de Derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1986, pp. 338 y 339.

[6] “El tipo no atrapa el vacío, sino que el análisis de los efectos y del contexto no puede llevarse a cabo antes del tipo, porque sin su referencia se trataría de un insensato rastreo universal (…) Considerar la acción en el nivel pretípico y dejar para la tipicidad el análisis valorativo de su contexto y efectos no implica inventar la realidad sino todo lo contrario: el tipo se confronta con la realidad de una acción con todo su contexto y efectos”. Eugenio Raúl Zaffaronni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 418.

[7] “La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, e decir que un pragma es típico no solo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo (o sea cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico (…) No sería admisible para la elemental racionalidad de cualquier decisión judicial, que se considerase prohibida una acción que no lesiona a otro”. Eugenio Raúl Zaffaronni. Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, pp. 484 y 485.

[8] “Resulta pertinente recordar que no hace parte del Derecho constitucional a la no autoincriminación la posibilidad de mentir, como lo hizo el capturado con el claro propósito de desviar la investigación, de modo que de ese comportamiento se deriva una estrategia obstruccionista en contra de la eficaz y pronta administración de justicia.

“Sobre la mentira y la mala justificación, la Sala tiene dicho que si bien en virtud de la garantía de no autoincriminación, en armonía con la de presunción de inocencia, el imputado además de estar facultado para guardar silencio no puede ser objeto de apremio o coacción de ninguna clase, y que es el Estado al que por tener la carga de la prueba de la responsabilidad de aquél le compete verificar o desvirtuar su responsabilidad, cuando este hace manifestaciones falsas, como ocurrió en el presente asunto, se consolidan efectos que el funcionario judicial puede extraer por medio del tamiz de la crítica probatoria, aunque resulten perjudiciales a los intereses del procesado.

“En consecuencia, cuando se observan mentira y mala justificación per se no emerge un indicio de responsabilidad porque a partir de ellas no es posible inferir un nuevo ser diferente; pero cotejadas tales falsedades con los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los testimonios recogidos en el juicio oral, resultando que de manera armónica y convergente permiten descartar la duda razonable que impide proferir sentencia de condena, los medios probatorios de naturaleza indirecta robustecen la desaparición de cualquier perplejidad sobre la responsabilidad del acusado, haciéndose de esa manera más fiable el contenido de justicia que aparece en la decisión de condena”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 7 de julio de 2008, Rad. 29.374.

[9] “Cierto es que como se anota por la recurrente, que el a quo estructuró en contra del procesado el indicio de “huida”, a partir de considerar que el procesado no fue ubicado por los investigadores en las direcciones registradas en la actuación, cuando se lo trató de localizar para tratar de esclarecer los hechos”.

“Asimismo, que las citaciones no llegaron al lugar donde se afirma residía el procesado, porque él suministró a la Fiscalía la dirección de la residencia de su hermano y no la suya propia. Pero, de ahí a considerar que dicha circunstancia puede ser tomada como indicio de responsabilidad, es asunto que la Sala no comparte, como se establece de la postura sentada en torno al punto en la sentencia de 6 de octubre de 2004, dentro del proceso radicado con el número 20266:

“Con el Ministerio Público, la Sala comparte la crítica que formula el demandante a las desafortunadas expresiones de la sentencia recurrida que valoran negativamente “la fuga o evasión del sindicado y su contumacia para comparecer al proceso, a pesar de conocer su existencia desde muy temprano, con disculpas pueriles e inverosímiles”, pues ciertamente esa actitud del procesado nada prueba por sí misma dada la equivocidad de su significado”.

“Las consecuencias morales o éticas que se derivan del adagio “quien nada debe nada teme”, no pueden ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de comparecencia cuya transgresión permita la edificación de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse para evitar la restricción de la libertad, justificada o no, en ningún caso puede constituir un comportamiento que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega”. Corte Suprema, Sala de Penal, sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad. 21305.

[10] “Por un lado, se ha entendido que el indicio de capacidad moral para delinquir es derivado “de la vida anterior y las cualidades personales de las cuales se puede inducir un hábito criminoso. De ahí que, cuando el a quo rechazó la existencia del indicio en mención al considerar como “claro y comprensible el entorno emocional en que (A.M.P.A.) explicitó sobre esa materia en la audiencia”[10], lo que hizo, al contrario del Tribunal, fue tener en cuenta que el hecho indicador no sólo se presentó después de la conducta punible que juzgaba, sino que además fue suscitado de manera directa por tal acontecimiento”.

“Es decir, una cosa es querer el asesinato de personas que ejecutaron un hecho tan inusitado como violento en contra de un allegado o un ser querido, y otra cosa muy distinta es contratar a alguien para cometer el delito de homicidio teniendo como móviles los de carácter pasional y económico aludido por el Tribunal en la decisión impugnada”.

“Y, por otro lado, es de destacar que no sólo los tratadistas que admiten como razonable el indicio de capacidad para delinquir lo catalogan con un “valor secundario o supletorio”, o poco importante para acreditar la participación del procesado[10], sino que además la Corte, en anteriores oportunidades, ha concluido que, al ser “contrario al contenido del artículo 29 de la Constitución Política condenar a una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo, […] desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes penales”:

“[…] atribuir credibilidad a una imputación hecha por un tercero con base en los antecedentes del procesado, y erigir tal señalamiento como fundamento de la responsabilidad, es contrario al Derecho penal de acto propio de Estados Sociales y de Derecho, pues de acuerdo con aquél el juicio de reproche acerca de un comportamiento únicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho previsto como delictivo, y no en la personalidad o en los antecedentes del autor, ni en reflexiones vinculadas a esos aspectos para colegir eventuales peligros esperados en el futuro del mismo individuo”.

 

“En ese orden de ideas, si es Derecho penal de autor deducir la participación o responsabilidad a partir de los antecedentes penales que obren en contra del procesado, también lo será si la inferencia se construye a partir de registros, anotaciones, manifestaciones o cualquier otro elemento de convicción que acerca de la personalidad del individuo figuren en el expediente”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 1 de julio de 2009, Rad. 21977.

[11] “En líneas precedentes, anotamos que los indicios de mentira e indicios de mala justificación, no se adecuan a la concepción lógico estructural del indicio, ni a lo que en rigores se debe entender por <indicio de responsabilidad penal>. En efecto, si como hemos visto, el indicio como fenomenología, en sus expresiones lo que debe connotar es la responsabilidad penal, esto es, dar a conocer la adecuación típica, dar a conocer la adecuación antijurídica y la adecuación culpable en vía de lo probabilístico.

Si ello es así, entonces ha lugar a formular el siguiente interrogante: El adjetivado “indicio de mentira” o “indicio de mala justificación” en cuyos contenidos solo se advierten es contradicciones afirmativas o negativas entre lo expresado por el sindicado, frente a lo expresado por otros fenómenos; ¿podrá acaso llegar a acceder o adecuarse o a equipararse con lo que conforme a rigores se debe entender por <indicio de responsabilidad penal>?

“¿Acaso la contradicción de contenidos que se califica como “mentira” o como “simple mentira”, podrá connotar, mostrar, revelar, expresar o dar a conocer la <responsabilidad penal>, en expresiones de aspectos o de parte a todo? ¿Acaso la mala o malas justificaciones o explicaciones dadas por el sindicado frente a circunstancias varias podrán connotar, expresar, mostrar o revelar por si solas, la responsabilidad penal en relaciones o expresiones de parte a todo?

“En vía de simple abstracción, consideramos que la contradicción de los contenidos dados por el sindicado, frente a otros contenidos dados en otros fenómenos probatorios, lo que traduce es, contradicción o expresiones fenomenológicas divergentes; contradicciones respecto de las que operará la crítica probatoria. Pero en su contrario, lo que no es acertado es pensamos, el llegar a desnaturalizar la contradicción, y en forma per se, llegar a adjetivar de mentiroso al sindicado e imputarle tales indicios, sin detenerse en reparar acerca de si las expresiones de mentira o de mala justificación, como fenomenologías expresan, muestran o manifiestan ora en forma inacabada o en forma acabada la responsabilidad penal”.

“Y a su vez también ha lugar a preguntarnos por vía de la contradicción probatoria, ¿cuál es la razón para llegar a declarar per se dé mentiroso al sindicado? ¿Acaso como posibilidad o como probabilidad, la que puede llegar a dar el paso de lo posible y de lo probable a lo real, no podrá ocurrir que quienes mientes son los contenidos probatorios contrarios a los del sindicado? En efecto ello también es factible.

“Consideramos que las contradicciones probatorias adjetivadas de “mentira” en cabeza del procesado, y elevadas a la categoría de presunción, por sí solas, no connotan, no muestran, no revelan ni dar a conocer la responsabilidad penal, objeto material y objeto jurídico del indicio de responsabilidad penal. A nuestro juicio, se torna aún más desacertada la inversión total que se hace, cuando al sindicado del hecho de ser “presunto inocente” se lo pasa a considerar como un “presunto mentiroso”, y a la mentira como efecto de la simple contradicción, la proyectan como “indicio grave de responsabilidad>, cuando estrictamente la mentira o contradicción probatoria, por si sola, ni es indicio grave de responsabilidad, ni es indicio connotante de responsabilidad”.

“Por lo anterior consideramos que, la mentira por sí sola, que las divergencias de contenidos probatorios por sí solos, y que las insuficiencias explicativas o justificativas por si solas, no acceden en rigores a los contenidos de lo que debe entenderse por <indicio de responsabilidad penal>. Creemos que ya es hora, de no seguir plasmando frases repetitivas, como son las construcciones abstractas de indicios de mentira e indicios de mala justificación, los que se atribuyen, sin entrar a reparar si aquellas mentiras o si aquellas malas justificaciones, expresan, muestran o revelan en relaciones de parte a todo: la responsabilidad penal”.

 

“Consideramos igualmente, que tras la ya larga historia del Derecho probatorio, y que tras la también histórica plasmación y aceptación de la presunción de Inocencia, entendido como un Derecho, Principio y garantía fundamental, no ha lugar bajo ningún pretexto, a invertir la carga de la prueba, ni a colocar a quienes avocan un proceso penal, en el plano de “presuntos mentirosos” o de “indiciados mentirosos”, por el solo hecho de no haber expresado afirmaciones o negaciones iguales o correspondientes a las de otros contenidos probatorios.

 

“El indicio de responsabilidad penal, como valoración compleja y sobre el que hemos intentado detenernos, no es una categoría inabordable ni inaccesible; pero tampoco es una simplicidad enunciativa; simplicidades que en eventos en las providencias se atribuyen como si se tratara de repartir confetis, y sin detenerse en lo más mínimo en motivarlos, sopesarlos y/o confrontarlos con los contenidos de relaciones fenomenológicas y esenciales a las que ellos deben obedecer. Los contenidos conceptuales del indicio de responsabilidad penal, en verdad van mucho más allá de las solas mentiras y de las solas malas justificaciones dadas por el sindicado”. Germán Pabón Gómez, ob. cit., pp. 323, 324 y 325.

 

[12] “Así, por ejemplo, para optar por una hipótesis de coautoría, en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, debe constatar los elementos estructurales de dicha figura, según su descripción legal y el respectivo desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Luego, debe verificar si los hechos del caso pueden ser subsumidos o no en ese referente normativo (Ver, entre otras, CSJ SP, 2 Sep. 2009, Rad. 29221)”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de marzo de 2017, Rad. 44599.

 

[13] “Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)

 

“Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación. Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”. Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables” Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007. pp. 438 y 448.

 

[14] “(iv). Importancia del aporte. Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho. Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad”. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

 

[15] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[16] “En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse sintéticamente con la fórmula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de acción un cierto margen de decisión o, si se prefiere libertad para decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana. Cualquier concepción de lo humano, sin capacidad de decisión elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente, el de ciudadano. En síntesis: responsabilidad y autodeterminación son conceptos inseparables”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 672.

[17] “Decidir quién es autor o partícipe en el tipo o en el injusto objetivo significa solo hablar de hipotéticos autores o partícipes, que solo lo serán una vez sean declarados autores culpables. No vale decir que por virtud de la estratificación los problemas se van resolviendo a medida que se avanza en la estructura del delito, porque una resolución que se toma en el tipo o en el injusto, en este caso sobre los autores o partícipes, que luego no alcanza ni puede mantenerse en la culpabilidad, no es una definición respecto de la fisonomía total del delito. Al final no son autores y partícipes de un delito”. Mario Salazar Marín. Panorama de derecho penal V. II. Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017. p. 102.

[18] “Los supuestos de inexigibilidad por reducción grave o cancelación del ámbito de autodeterminación en la constelación situacional concreta en que el agente actuó impiden el reproche de culpabilidad por el acto. Este ámbito de autodeterminación está gravemente afectado (a) cuando el agente opera en una situación de error de prohibición invencible o (b) de incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad de su conducta”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, ob. cit., p. 675.

[19] “Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de máxima consideración del debido proceso, y es con referencia a la misma como al interior de la investigación y el juzgamiento se concretan los actos de formulación de la imputación, decreto e imposición de la medida de aseguramiento, acusación, preclusión de la investigación y la sentencia absolutoria o condenatoria. Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, puede afirmarse que el indicio o la clase de revelación que por sobre todo interesa en la actuación penal en singular de que se trate, no es una fenomenología vacía, ni es cualquier clase de indicación, incluso ni siquiera se trata de un simple señalamiento de la autoría o participación objetiva pues las expresiones solo fácticas de ellas en los términos del artículo 12 de la ley 599 de 2000 por sí solas no resuelven la conducta punible.

 

“La proscripción o erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva como Derecho, principio y garantía fundamental de incidencias sustanciales, permite captar que incluso en tratándose de imputaciones indiciarias, éstas no pueden efectuarse conforme a puros criterios de responsabilidad factual. En efecto: cuando las atribuciones se realizan como simples señalamientos de autoría objetiva o de participación objetiva, y cuando conforme a las mismas se sustentan actos de formulación de la imputación, imposición de medida de aseguramiento o acusación, con la correlativa consecuencia de la privación de la libertad, lo que en últimas se hace es contrariar lo establecido en los artículos 9 y 12 de nuestro Código Penal.

 

“Si conforme a los principios en cita se regula que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, y se consagra el postulado en sentido de que “queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, bien se puede comprender que los contenidos de dichos principios se tornan en todo aplicables al indicio. En ese sentido y a fines de su atribución, no es suficiente el mero resultado por sí solo para su atribución jurídica, pues los artículos 9 y 12 ejusdem lo impiden.  (…) Este predicado probatorio posee efectos sustanciales y encuentra asidero en la teoría de la conducta punible y recibe su total respaldo en las normas antes citadas. Por tanto, si en los artículos 287, 308 y 336[19] del Código de Procedimiento Penal se establece como requerimiento para formular la imputación, decretar la medida de aseguramiento y para enrostrar la acusación, que ha lugar a ello “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

 

“Bien se puede entender que los indicios resultantes de los materiales probatorios, de las evidencias físicas (aducidos, producidos e incorporados legalmente) o de la información legalmente obtenida, no deberán ser unos fenómenos que den a conocer de manera simple la autoría o participación objetiva, sino que además deberá tratarse de señalamientos de dominio del hecho (de la acción, funcional, o de la voluntad de otro) o de ayuda en un comportamiento ajeno, responsables al menos en vía de hipótesis o probabilidad”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[20] Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”.

 

“Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables”. Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007. p. 438 y 448.

 

[21] “Ahora bien, los buenos argumentos, al menos los que se mueven en el plano del discurso teórico o intelectual son instrumentos de conocimiento y como tales también deben contar con ciertas virtudes epistémicas. Las virtudes epistémicas vienen a ser conductoras sistemáticas de la verdad y, en tal sentido, cabe estimar que una vía o un medio es más virtuoso que otro si de modo sistemático conduce más a la verdad que este otro, con los que obtenemos una nueva pauta de evaluación de la bondad relativa de un argumento”. Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, ob. cit., p. 96.

 

[22] “En efecto, parece sensato discutir acerca de una función epistémica del proceso, considerándolo como un conjunto estructurado de actividades encaminadas a obtener conocimientos verdaderos sobre los hechos relevantes para la solución de la controversia” (…) “En consecuencia la función epistémica que el proceso puede cumplir es muy importante, pero no es la única. El proceso es, en realidad, también un lugar en que se aplican normas, se realizan valores, se efectúan elecciones económicas, se enfrentan problemas sociales, se asignan recursos, se determina el destino de las personas, se tutela la libertad de los individuos, se manifiesta la autoridad del Estado… y se resuelven controversias por medio de decisiones deseablemente justas”. Michele Taruffo, Simplemente verdad, Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 155 y 156.