Enriquecimiento ilícito de servidor público, diferencias con enriquecimiento ilícito de particular.
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 2 de julio de
2008, Rad. 25587, se refrió al delito de enriquecimiento ilícito de servidor
público y, las diferencias con el delito de enriquecimiento ilícito de
particular. A respecto dijo:
“De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales de
la conducta delictiva los siguientes, (i). que el sujeto activo sea un servidor
público, (ii). que su patrimonio registre un incremento
patrimonial, (iii). que este acrecimiento patrimonial carezca
de justificación, (iv). que exista nexo causal entre el desempeño
del cargo o el ejercicio de la función y el aumento del patrimonio, y (v). que
el hecho no constituya otro delito.
“Los dos primeros presupuestos (que el sujeto activo sea un servidor
público y que su patrimonio registre un aumento) no revisten mayores
dificultades para su entendimiento. El primero significa que el delito sólo
puede ser cometido por un servidor público en ejercicio del cargo o de las
funciones inherentes al mismo, y el segundo, que debe probarse un
aumento desproporcionado de su patrimonio económico durante el tiempo que
estuvo al servicio de la administración pública.[1]
“La diferencia patrimonial a que se refiere el segundo elemento, no
necesariamente debe reflejarse en el aumento de los activos. La
Corte ha dicho que también existe incremento de riqueza cuando se evidencia
disminución de los pasivos, o se generan gastos exagerados, que no resultan
acordes con los ingresos salariales, ni con las actividades particulares
lícitas que el funcionario desarrolla.[2]
“La condición normativa consistente en que el acrecimiento patrimonial
carezca de justificación, significa que las entradas adicionales o
diferencias que se advierten en el patrimonio no hallan explicación plausible
en la remuneración percibida por el servidor público en el desempeño del cargo,
ni en las utilidades obtenidas con ocasión del ejercicio de actividades o
negocios particulares lícitos, ni en sus rendimientos.[3]
“La existencia de nexo causal entre el cargo público y el
enriquecimiento no justificado, implica acreditar que el aumento
patrimonial proviene del ejercicio del cargo o de la función pública, pero no
saber, con precisión, el tipo de actividad vinculada con el ejercicio de la
actividad funcional, o relacionada con el desempeño del cargo, que alimenta en
concreto los ingresos extras. [4]
“El último presupuesto, consistente en que la tipicidad de este
ilícito sólo opera cuando el hecho no constituya otro delito, define
el carácter subsidiario del tipo, particularidad que en criterio
reiterado de la Corte no busca solucionar eventuales conflictos
aparentes de tipos, como de ordinario ocurre, sino impedir que por falta de
determinación del origen específico del incremento, el atentado contra la
administración pública pueda quedar en la impunidad,
“Singularizado el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás
tenía ya precisado por su parte la doctrina que la subsidiariedad en él ‘…
opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el
hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto
la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo’ (Luis
Enrique Aldana Rozo, El Catedrático, el Procurador, el Magistrado, Editorial
Universidad Externado de Colombia, 1987, pag. 94)”.[5]
“En idéntico sentido se pronunció la Corte en decisión de 21
de noviembre de 1990[6], oportunidad en la cual
hizo las siguientes precisiones sobre el punto:
“Pertinente es aclarar, como lo hace el Magistrado Aldana Rozo en el
estudio transcrito por la Delegada, que este carácter subsidiario que se
le dio al punible, no fue para solucionar posibles conflictos aparentes de
tipos, como con frecuencia lo hace el legislador, sino para impedir que
por falta de precisión probatoria quedara en la impunidad cualquiera de los
otros delitos contra la administración pública.
“Es decir, que si se demuestra que un empleado oficial se enriqueció
injustificadamente por razón de su cargo o de las funciones propias de éste,
pero la prueba no permite establecer con precisión si el incremento patrimonial
fue producto de un peculado, de un cohecho, de una concusión, etc., habría
necesidad de absolverlo si no existiera en el Código la figura del
enriquecimiento ilícito, concebida precisamente para suplir esta falta de
precisión probatoria.
“Porque si la prueba permite deducir con certeza que el incremento
patrimonial fue el fruto de un peculado, de un cohecho, etc., pues obviamente
al empleado oficial se le condenará por el peculado, o por el cohecho, o por el
delito contra la administración pública que con precisión se hubiere
establecido”.[7]
“Siendo este el alcance en el cual la doctrina de la Corte ha
entendido el carácter subsidiario que ostenta el tipo penal que describe
el enriquecimiento ilícito de servidor público, la conclusión
que se sigue es que su tipificación sólo es posible cuando probatoriamente
no logra establecerse la actividad que en concreto da origen al incremento
patrimonial injustificado, pero la prueba muestra como causa cierta o próxima
del mismo, el desempeño del cargo o el ejercicio de la función.
“Por contraposición, si el origen del acrecimiento patrimonial se
conoce, o lo que es igual, si la prueba establece que los recursos provienen de
una fuente determinada, el juicio de tipicidad debe descartar de plano la
hipótesis delictiva del enriquecimiento ilícito, pues
en este caso, la conducta derivará necesariamente en la comisión de un delito
autónomo, o en su atipicidad, cuando el hecho, de suyo, no estructure ilicitud
penal alguna.
“Si la investigación establece, por ejemplo, que el incremento proviene
de la apropiación de fondos que estaban bajo el cuidado del funcionario, o de
exigencias dinerarias a los usuarios para la realización de actos propios del
cargo, o de actividades del narcotráfico, se estructurará, en su orden, un
delito de peculado, uno de concusión, o uno de tráfico de estupefacientes,
según cada caso.
“Pero si la actuación prueba que el incremento proviene de actividades
que de suyo no son constitutivas de delito, la conducta será atípica, porque la
subsidiariedad de la norma que describe el enriquecimiento ilícito de
servidor público no tiene por objeto sancionar supletoriamente los
incrementos patrimoniales indebidos que no encuentren adecuación en otro tipo
penal, sino sólo los que provienen del ejercicio del cargo o de la función, en
los que la actividad específica que los origina no ha logrado determinarse
probatoriamente,
“no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no
aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos
en ejercicio del cargo”.
“Por su parte, la Ley 599 de 2000, hoy vigente, regula así la
misma conducta:
“Artículo 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años”. (modificado por el art. 29 de la ley 1474 de 2011)
“De acuerdo con la descripción típica que al
respecto trae cada uno de los preceptos normativos transcritos, no duda
el suscrito de que los elementos estructurales de la conducta, ayer y hoy, son
los especificados en la decisión mayoritaria, a saber:
(i) que el sujeto activo sea un servidor
público;
(ii) que su patrimonio registre un incremento
patrimonial;
(iii) que este incremento patrimonial carezca
de justificación;
(iv) que exista nexo causal entre el
desempeño del cargo o el ejercicio de la función y el aumento del patrimonio;
y
(v) que el hecho no constituya otro
delito.
“Se encuentra igualmente acertada la remisión
jurisprudencial que se hace a los antecedentes en los que la
Corte sostiene que la condición normativa consistente en que el
acrecimiento patrimonial carezca de justificación, significa que las entradas
adicionales o diferencias que se advierten en el patrimonio no hallan
explicación plausible en la remuneración percibida por el servidor público en
el desempeño del cargo, ni en las utilidades obtenidas con ocasión del
ejercicio de actividades o negocios particulares lícitos, ni en sus
rendimientos[8].
“Pero lo que no podemos compartir es la afirmación según la cual
si el incremento en el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario
público proviene de actividades que de suyo no son constitutivas de
delito, “la conducta será atípica”, porque la subsidiaridad de la
norma que describe la conducta “no tiene por objeto sancionar
supletoriamente los incrementos patrimoniales indebidos que no encuentran
adecuación en otro tipo penal”, como se sostiene en la decisión de la cual
me aparto.
“Ello porque esa exigencia -que provenga de una actividad que constituya
delito-, es un ingrediente adicional que no se contempla en el artículo 148
de la Ley 100 de 1980, modificado por el 26 de la Ley 190
de 1995, ni en el artículo 412 de la Ley 599 de 2000, dado que allí
se sanciona la conducta del servidor público que por razón del cargo o sus
funciones “obtenga incremento patrimonial no justificado”.
“La exigencia, entonces, remite a que el funcionario acreciente su
patrimonio por vías que carezcan de justificación o explicación válida en la
remuneración que como tal recibe o en actividades legales que le sean
permitidas y no resulten incompatibles con la labor. Pero para que se configure
el delito, no es necesario que efectivamente se haya ejecutado otro delito en
razón del cual opera el incremento, sino que esa percepción económica devenga
de una actividad que no encuentre explicación o se demuestre que si bien, no
constituye delito por sí misma, representa extralimitación, abuso o violación
de incompatibilidades o deberes.
“Cuando se señala que el incremento debe provenir de un delito, se
confunde el tipo penal en estudio, con el referido al enriquecimiento ilícito
de particulares, donde sí se incluye como ingrediente normativo necesario ese
origen. En efecto, el artículo 327 del Código Penal vigente, tipifica así la
conducta del particular:
“Enriquecimiento ilícito de particulares. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Se ha destacado). (pena de 96 a 180 meses, modificado por art. 14 Ley 890 de 2004)
“Esa diferencia lleva a señalar que en el
caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, le basta al
Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado,
ocurrido por razón del cargo que desempeña. Por lo tanto, establecida la
diferencia patrimonial real y su no justificación, la conducta
se adecua al tipo penal del artículo 412 del Código Penal vigente (anterior
artículo 148 del decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 26 de la ley
190 de 1995). Aquí lo que se protege es la función pública y, en especial su
moralidad, como principio que debe gobernar toda su actividad.
“En cambio, en el enriquecimiento ilícito
de particulares el incremento patrimonial debe derivar "de actividades
delictivas". No se penaliza el simple incremento patrimonial que
no sea justificado por la persona frente a un requerimiento del Estado, sino
que se requiere que el incremento derive “en una u otra forma de
actividades delictivas”, exigencia que, se reitera, no se hace en el
tipo penal que tipifica el enriquecimiento ilícito de servidor público.
“Esa diferencia fue advertida con claridad por la Corte en el
auto del 11 de febrero de 1998, en el que se dijo:
“Aun cuando las dos definiciones comportamentales tienen de común
sancionar el acrecimiento patrimonial ilícito, entre ambas hipótesis delictivas
existen elementos diferenciadores que les otorgan autonomía.
“Es así como el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público,
exige para su configuración, que sea realizado por un sujeto activo
cualificado, que por razón del cargo o de sus funciones oficiales aumente
injustificadamente su patrimonio, esto es que su riqueza no encuentre
explicación en la remuneración percibida por el desempeño de la función ni en
las utilidades obtenidas con ocasión de sus actividades particulares legalmente
permitidas.
“Esta diferencia patrimonial puede ser establecida a partir de
determinarse el aumento desproporcionado de los activos, de los gastos o en la
disminución de los pasivos, pues, en todo caso, la moralidad en el desempeño
oficial exige que debe justificarse la fuente de donde son obtenidos los
recursos, por eso la obligación constitucional de declarar los funcionarios el
monto de sus bienes y rentas (art. 122 C.N.).
“Igualmente, la subsidiaridad de este tipo penal se manifiesta por
virtud de lo establecido en el mismo precepto, puesto que la sanción por su
realización resulta aplicable "siempre que el hecho no consitituya otro
delito".
“El delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por su
parte, no exige para su realización que el sujeto agente tenga alguna cualidad
especial, así ostente la condición de servidor público, ni es tipo subsidiario
como sucede con aquél; pues lo que reprocha es el aumento patrimonial no
justificado "derivado en una u otra forma de actividades delictivas".
“De ahí que la fundamental diferencia radique en el origen de los
recursos que aumentan injustificadamente el patrimonio: mientras en el enriquecimiento
ilícito de los servidores oficiales, se torna injustificado todo aquel
acrecimiento de riqueza que no encuentre explicación, en el de particulares el
aumento patrimonial sí la tiene, a partir de establecerse que provenga de la
realización de actividades delictivas.
“Por eso, como las funciones de los servidores públicos se hallan
precisamente determinadas en la ley, cuando aumentan su patrimonio con recursos
originados en actividades delictivas, deben responder por esta conducta, no
como funcionarios sino como particulares.
“Sin embargo, dada la autonomía típica, cuando del proceso se establece
que el servidor oficial incrementó injustificadamente su patrimonio con
recursos provenientes de actividades delictivas, y con otros cuya procedencia
no ha sido determinada, los cuales tampoco guardan relación con los ingresos
obtenidos del erario en el ejercicio del cargo ni con sus actividades
patrimoniales privadas, indudablemente que lo allí configurado es el concurso
de los dos enriquecimientos, hasta el monto determinado en uno y otro caso.
“Mientras en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares se
reprocha la conducta de obtener un aumento en la riqueza derivado "en una
u otra forma" de actividades delictivas, para el caso de los
servidores públicos la sanción penal obedece a que por razón del cargo o de las
funciones se obtenga incremento patrimonial "injustificado", es decir
aquél que no encuentre explicación racional en los ingresos percibidos con
motivo del desempeño oficial o en el giro de los negocios particulares” [9] (Se
ha destacado).
“Lo anterior lleva a concluir que como no
existe la exigencia típica de que se demuestre que el incremento injustificado
proviene de de la ejecución de otro delito, era perfectamente posible condenar
por enriquecimiento ilícito de servidor público al procesado LDLL aún
conociéndose el origen del enriquecimiento, porque lo trascendente es que ese
incremento no es justificado o justificable, y en éste caso no lo podía ser,
cuando se conoce que se hizo a partir de violar la incompatibilidad que le
impedía al procesado dedicarse a la compra y venta de un recurso biológico,
cuya explotación estaba obligado a vigilar en el ámbito de sus funciones como
Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura de San Andrés.
“Además, la significación de que el delito se subsume en el abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto, parte de suposiciones o inferencias no
demostradas, al punto que, finalmente a esa conclusión se llega por vía
residual, dado que no se pudo comprobar la existencia de algún otro delito,
como incluso se afirma al comienzo de la parte considerativa”.
[1] El artículo 412
de la Ley 599 de 2000, que tipifica actualmente la misma conducta,
extiende hasta dos años después de la dejación del cargo, la actividad
delictual.
[2] Cfr. C.S.J. Unica instancia 11507, Auto de 29 de julio de 1998, entre otros.
[3] Cfr. C.S.J.
Unica instancia 11507, Auto de 11 de febrero y 29 de julio de 1998.
[4] Cfr. C.S.J. Casación 7906, Sentencia de 29 de octubre de 1993.
[5] C.S.J. ibídem.
[6] Apartes de esta decisión aparecen transcritos en la Sentencia de 29 de octubre de 1993.
[7] C.S.J., Segunda instancia 5007. Sentencia de 21 de noviembre de 1990.
[8] Corte Suprema de Justicia, Única instancia 11.507, autos de 11 de febrero y 29 de julio de 1998.
[9] Única instancia
11.507.
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