La grabación que un particular haga de sus conversaciones telefónicas o de otra índole, no suponen atentado al secreto de las comunicaciones, lo cual no implica ¿descartar la posibilidad de aplicar en este ámbito la cláusula de exclusión?
La Corte Suprema Sala Penal, en auto del 11 de abril de 2018, Rad. 52320, precisó que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones telefónicas o de otra índole, no suponen atentado al secreto de las comunicaciones, lo cual no implica ¿descartar la posibilidad de aplicar en este ámbito la cláusula de exclusión prevista en los arts. 29 de la C.P. y 23 de la Ley 906 de 2004?. Al respecto dijo
La
forma como el Estado puede acceder a las comunicaciones en las que haya
participado el procesado.
El artículo 15 de la Constitución Política dispone:
“Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas.
“En la recolección, tratamiento y circulación de
datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la
Constitución.
“La Correspondencia y demás formas de comunicación
privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
“Todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
“Ante la protección constitucional de todas las
formas de comunicación, el
Estado puede acceder legítimamente al contenido de las mismas, básicamente de
dos formas:
(i). por
un acto de liberalidad de uno o varios de los partícipes en el acto
comunicacional, o
(ii). a través de un acto de investigación orientado a su interceptación,
retención o recuperación.
“Sobre la posibilidad de realizar actos de
investigación que afecten el derecho a la intimidad frente a las
comunicaciones, el artículo 250 de la Constitución Política dispone:
“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la nación, deberá: (…)
“2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de
garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes.
“Estas normas fueron desarrolladas en la Ley 906 de 2004, en los
artículos que regulan los actos de investigación que pueden afectar el derecho
a la intimidad frente a las comunicaciones, a saber:
(i). artículos 233 y 234, que regulan la retención y consecuente examen de la correspondencia;
(ii). artículo 235, que trata de la interceptación de comunicaciones; y
(iii) el artículo 236, que regula la “recuperación de
información producto de la transmisión de datos a través de las redes de
comunicaciones”.
“Estos actos de investigación están sometidos a las reservas judicial y
legal de que trata el artículo 15 de la Constitución, sin perjuicio del sentido
y alcance del principio de proporcionalidad. Lo primero (la reserva judicial), encuentran
desarrollo en el artículo 250 de la Constitución Política y las normas de la
Ley 906 d 2004 que consagran los controles previos y posteriores (según el
caso) a que deben ser sometidos los actos de investigación que acarreen la
afectación de derechos fundamentales.
“Según
se acaba de indicar, es posible que el acceso al contenido de las comunicaciones
entre particulares se logre gracias al acto de liberalidad de una o varias de
las personas que participaron en el acto comunicacional. En esos eventos, no
puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigación como los regulados
en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley 906 de 2004, por lo siguiente:
“Ese tipo de renuncias a la intimidad frente a las comunicaciones puede
darse en contextos como los siguientes:
(i). la
víctima que entrega una carta, copia de un correo electrónico, un mensaje de texto guardado en su
teléfono, etcétera, como soporte de su denuncia o como evidencia que puede
resultarle útil a la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos;
(ii). cuando
ese mismo tipo de información se encuentre en poder de un testigo, que decide
entregarla voluntariamente para que la Fiscalía (o la defensa) la utilice con fines
judiciales;
(iii) cuando
el partícipe en la comunicación decide poner su contenido en conocimiento de la
Fiscalía o la defensa, así no la haya documentado; entre otros.
“En los anteriores eventos, puede suceder que la víctima o el testigo
plasmen en un documento físico lo que en principio tenía forma digital (como
cuando imprimen los correos electrónicos o los chats), como también es factible
que pongan a disposición de la Fiscalía o la defensa los aparatos en que los
mismos están contenidos (un teléfono, por ejemplo). Bajo estas condiciones no puede predicarse la
existencia de una interceptación de
comunicaciones, según
el sentido natural de las palabras[1],
como tampoco podría hablarse de retenciones,
ni de ninguna otra acción estatal orientada a obtener una determinada
información, precisamente porque el
acceso a la misma está determinado por un acto de liberalidad del titular del
derecho y no de un procedimiento investigativo orientado a su afectación.
“En
esa misma lógica, cuando la víctima o un testigo decide grabar una conversación
en la que ha participado y, luego, suministra esa información a las
autoridades, no puede predicarse la existencia de una interceptación de
comunicaciones, ni, en
general, de uno de los actos de investigación orientados a irrumpir en la
intimidad de los ciudadanos, que es precisamente lo que justifica la activación
de las reservas judicial y legal, previstas en la Constitución Política y
desarrolladas en la Ley 906 de 2004. Y ello es así, porque carece de sentido atribuirle
la acción de “interceptar” o “retener”, a una de las personas que participó
en la comunicación. En idéntico sentido, en el derecho comparado se ha concluido lo
siguiente:
“La jurisprudencia ha
señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones,
telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las
comunicaciones (…). E igualmente ha precisado (…) que las cintas
grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18.3 CE debiendo
distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con
otros[2]. Pues no constituye violación de ningún secreto la
grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere
que se perpetúe.
“Además (…) entendió que
no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación
subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de
ellas. Y (…) consideró que tampoco vulneran tales
derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por
particulares de conversaciones telefónicas sostenidas con terceras personas, ya
que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente frente al Estado.
Finalmente, cabe traer en cuenta que (…) de acuerdo con la doctrina sentada por
esta Sala (…), el secreto de las
comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a
conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los
comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje
emitido por el otro. Aunque esta
perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor
del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor
oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e
inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha
sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la
garantía establecida en el artículo 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a
la que materialmente iba dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa
completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de
una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en
secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que
no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de
referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y
que tal infracción deba determinar la imposibilidad valorar las pruebas que de
la grabación se deriven[3].
(…)
“De regreso al estudio de la divulgación de las conversaciones privadas por parte de uno de los comunicantes, lo expuesto en precedencia no implica descartar la posibilidad de aplicar en este ámbito la cláusula de exclusión prevista en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un clérigo que graba la confesión de un feligrés y, luego, le entrega la grabación a la Fiscalía para que adelante la acción penal. En este caso sería legítimo el debate sobre exclusión, independientemente de la decisión que deba tomarse según las particularidades de cada caso.
"Según lo expuesto en el numeral 7.2.3.1, el mismo debate podría presentarse si la “confesión” no hubiera sido grabada, pero la parte pretende presentar al clérigo como testigo para que declare sobre la existencia y contenido de la misma, porque, finalmente, el debate recaería sobre la posibilidad de utilizar la conversación en el ámbito penal, mas no sobre la forma de demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que, eventualmente, ambos aspectos sean objeto de controversia".
[1] Según el Diccionario
de la Academia Española, significa: “apoderarse de algo antes de que llegue a
su destino. Detener algo en su camino. Interceptar, obstruir una vía de
comunicación.
[2] Negrillas fuera del texto original.
[3] Tribunal Supremo
Español, Sala de lo Penal, STS 2985/2016, entre muchas otras.
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