Delito de lavado de activos, temas de prueba, cargas de prueba y, estándares de conocimiento
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 18 de enero
de 2017, Rad. 40120, se refirió a los temas de prueba, cargas de prueba y, estándares de
conocimiento en el delito de lavado de activos. Al respecto dijo:
El tema de prueba y los
estándares de conocimiento en el delito de lavado de activos
“El artículo 323 de la Ley 599 de 2000 dispone:
“Lavado de activos. El que adquiera, resguarde,
invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes
que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de
migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro
extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación
del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la
administración pública (…) o les dé a los bienes provenientes de dichas
actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre
tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilícito[1],
incurrirá por esa sola conducta, en prisión de 10 a 30 años y multa de
1000 a 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“Frente al análisis que ahora ocupa la atención de la Sala, no se
advierten cambios sustanciales entre la norma trascrita y el artículo 247 A-1
del Decreto Ley 100 de 1980, vigente para cuando ocurrieron los hechos:
“ARTICULO 247A-1. LAVADO DE ACTIVOS. <Adicionado por el artículo 9o. de la Ley 365 de 1997. El nuevo texto es el
siguiente: El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme,
custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el
tráfico de drogas tóxicas, estupefaciente o sustancias sicotrópicas, le dé a
los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los
legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para
ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de
prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.
“Del texto legal se desprende que son elementos estructurales de este
delito:
(i). la realización de alguna de las conductas allí descritas
(transformar, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza o su origen ilícito,
entre otras); y
(ii). que la misma recaiga sobre bienes que tengan su origen mediato o
inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha
disposición.
“No se debate la obligación de demostrar que el sujeto activo realizó
alguno de los verbos incluidos en la aludida disposición. La controversia se ha
centrado en la delimitación del tema de prueba y, especialmente, en el nivel de
conocimiento que debe alcanzarse frente al otro elemento estructural del tipo
penal: el origen mediato o inmediato de los bienes sobre los que recae la
acción, en alguna de las actividades ilícitas allí descritas.
“Sobre el particular, la Sala ha hecho algunas precisiones que no
ameritan mayor discusión:
(i). el delito de lavado de activos es autónomo respecto de las
actividades delictivas que dieron origen, mediato o inmediato, a los bienes
sobre los que recae la conducta; y (ii). por tanto, no se requiere que exista una sentencia
condenatoria por un delito en particular, del que se hayan derivado dichos “bienes o ganancias” (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9
abr. 08, rad. 23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011,
rad. 27.144, CSJ SP6613-2014, entre otras).
“Tampoco es obligatorio, se aclara, la demostración de un delito cometido
en determinadas circunstancias de modo, tiempo y lugar, pues la norma establece
expresamente que el tema de prueba, en este aspecto en particular, se reduce a
establecer que los bienes sobre los que recae la conducta (uno de los verbos
rectores dispuestos para el delito de lavado de activos), tengan origen mediato
o inmediato en las actividades de extorsión, tráfico de estupefacientes, etcétera.
“Lo anterior es así, porque el artículo 323 del Código Penal no tiene
como ámbito de protección los bienes jurídicos tutelados con las conductas
punibles que generan los bienes o ganancias a los que, luego, se les pretende
dar visos de legalidad (la libertad personal, en los casos de secuestro; la
seguridad pública, cuando provienen del tráfico de armas; etc.), sino el orden
económico y social, sin perjuicio del carácter “pluriofensivo” que suele atribuírsele al delito de lavado de
activos[2].
“A las anteriores razones se suman otras, de carácter criminológico,
porque, en el caso concreto de las actividades de narcotráfico,
“será muy frecuente que el delito o delitos presupuestos del blanqueo no
hayan podido ser esclarecidos ni ubicados en coordenadas concretas espacio temporales. En efecto,
cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que
no reporten beneficios pues la sustancia suele ser intervenida antes de la
comercialización. No habrá bienes o ganancias “blanqueables” dimanantes de ese
delito. Cuando son detectados los movimientos dinerarios posteriores a las
infracciones no descubiertas es difícil esclarecer los detalles concretos de
operaciones “exitosas”, en una investigación “hacia atrás” (…)
“El delito de lavado de blanqueo de dinero –leemos en otra de las
sentencias citadas- procedente de tráfico de drogas es de aquéllos que la
prueba directa será prácticamente imposible de obtener dada la capacidad de
camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de elaboración y
distribución de drogas, así como el lavado de dinero proveniente de tal
actividad, por lo que recurrir a la
prueba indirecta será inevitable[3].
En la misma línea, esta Corporación anotó:
“Suponer que, para poder
sentenciar por lavado de activos tiene que demostrarse en el proceso con “una
decisión judicial en firme” el delito matriz (las actividades de tráfico de
migrantes, etc.), es tanto como garantizar la impunidad en los eventos en que
el procesado logra simular la conducta subyacente y sin embargo…adquiera,
resguarde, invierta, transporte, transforma, custodia o administra determinados
activos de los que es deducible que provienen de actividades al margen de la
ley (CSJ SP, 29 Nov. 2007, Rad. 23.174).
“Según se
indicó, el juzgamiento por el delito de lavado de activos no está supeditado a
la existencia de una condena previa por las conductas punibles que dan origen
directo o indirecto a los dineros o bienes sobre los que recaen los verbos
rectores relacionados en el artículo 323 del Código Penal, ni a la demostración
de que las mismas (las conductas punibles “subyacentes”) ocurrieron en
determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar. Igualmente, no se requiere
que la persona a la que se le atribuye el lavado de activos haya participado en
el delito que dio origen a los dineros o ganancias allí referidas.
“Cuando en el
proceso por lavado de activos se logra demostrar la ocurrencia de un específico
delito que se relacione con los dineros o bienes a que alude el citado artículo
323, o en otro proceso se haya emitido una condena en ese sentido, se pueden
presentar situaciones como las siguientes:
“En primer
término, que se establezca que todos los dineros y bienes sobre los que recayó
alguno de los verbos rectores incluidos en la citada norma, provienen de ese
delito en particular. Por ejemplo, se establece que bajo determinadas
condiciones de tiempo, modo y lugar, el procesado traficó dos kilos de cocaína,
que esa conducta generó ganancias por cincuenta millones de pesos, y que esa
fue la suma sobre la que recayó la conducta de invertir, transportar u otras de
las consagradas en el artículo 323. Estas situaciones suelen ser excepcionales,
por las razones expuestas por el Tribunal Supremo de España en la sentencia
atrás referida.
“De otro
lado, es posible que a un procesado se le demuestre la responsabilidad penal
por un “delito subyacente” relacionado con el tráfico de drogas, y, no
obstante, ello sólo pueda ser tomado como “hecho
indicador” de que una determinada cantidad de dinero tiene origen directo o
indirecto en la “actividad de
narcotráfico”.
“Verbigracia, si una persona es sorprendida traficando dos kilos de
alcaloide, y luego se establece que intentó darle apariencia de legalidad a un
cifra multimillonaria (muy superior al valor de la droga incautada), no podrá
afirmarse que el dinero tiene origen directo o indirecto en el delito por el
que fue condenado (supóngase que la droga fue incautada y, por tanto, no
produjo ganancias), pero la condena por ese delito podrá tenerse como un dato
relevante para establecer, por la vía de la convergencia y la concordancia con
otros, que la suma multimillonaria tiene
origen directo o indirecto en la actividad de narcotráfico.
“Con lo
anterior se quiere resaltar la importancia de establecer con precisión el hecho
jurídicamente relevante que inexorablemente debe ser integrado al tema de
prueba (el origen directo o indirecto del dinero o los bienes, en una de las
actividades a que alude la norma), y la relación que este aspecto puede
tener con la comprobación o la existencia de condenas previas por un delito en
particular, bajo el entendido de que en ocasiones esto último puede constituir
un “hecho indicador” más de esa
relación u origen.
“Lo
anterior, bajo el entendido de que no admite discusión la posibilidad de
demostrar con “prueba indiciaria” los
elementos estructurales de este o de cualquier otro tipo penal. Este aspecto, por evidente, no amerita más
comentarios.
“Igualmente,
debe tenerse en cuenta que las inferencias inherentes a la denominada “prueba indiciaria” pueden hacerse a
partir de un solo dato o “hecho indicador”
(como en el caso de los denominados “indicios
necesarios”), o pueden estar fundamentadas en la convergencia y
concordancia de varios datos, así estos, individualmente considerados, no tengan la entidad
suficiente para servir de soporte suficiente a la conclusión. Sobre este
volverá la Sala en el numeral 2.
“Sobre el particular, resultan ilustrativos los planteamientos más
recientes del Tribunal Supremo de España en torno a la utilización de “prueba
indirecta” para la demostración del delito objeto de estudio:
“La STS 801/2010, de 23 de septiembre, (…), expone esta misma idea con
trazos más minimalistas; “para el enjuiciamiento de delitos de “blanqueo” de
bienes de procedencia ilegal, como el presente, esta clase de prueba
indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no se precisa la condena
previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo (…),
aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único
posible para tener por acreditada su comisión (…), designándose como indicios
más habituales en esta clase de infracciones:
a)
La importancia de la cantidad del dinero blanqueado
b)
La vinculación de los autores con actividades
ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.
c)
Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial
del sujeto.
d)
La naturaleza y características de las operaciones
económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en
metálico.
e)
La inexistencia de justificación lícita de los
ingresos que permiten la realización de esas operaciones.
f)
La debilidad de las explicaciones acerca del origen
lícito de esos capitales.
g)
La existencia de sociedades “pantalla” o entramados
financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas[4].
“Hechas estas precisiones sobre lo que constituye el tema de prueba, la
Sala analizará lo atinente al nivel de conocimiento que debe lograrse frente a
este elemento estructural de la conducta punible.
“En
otras ocasiones, y en alusión al denominado “delito subyacente”[5],
la jurisprudencia ha utilizado múltiples denominaciones para el estándar de
conocimiento que debe lograrse en orden a que la condena sea procedente:
(i). “inferencia judicial” o “mera inferencia” (CSJ SP, 28 Nov. 2007, Rad. 23174; CSJ SP , 2 Feb.
2011, Rad. 27144, entre otras);
(ii) “razonable ilación” (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 25975);
(iii) “inferencia lógica” (CSJ SP, 2 Feb. 2011. Rad. 27144), entre otros.
“Ahora, la
Sala debe aceptar que esos términos son notoriamente ambiguos, porque, por
ejemplo, una “inferencia judicial”
puede corresponder a niveles de conocimiento bajos, medios o altos
(posibilidad, probabilidad, certeza –racional-, etc.).
“Si se tiene en cuenta que el origen directo o indirecto del dinero sobre
el que recae alguno de los verbos rectores incluidos en el artículo 323 del
Código Penal, en alguna de las actividades
delictivas allí referidas, constituye un elemento estructural de la
conducta punible, y habida cuenta de que la Ley 600 de 2000 dispone que la
condena procede cuando se demuestre con
certeza (racional) tanto la ocurrencia del delito como la responsabilidad del procesado, no
existen razones jurídicas para predicar que frente a ese aspecto en particular
opera un estándar de conocimiento diferente, simple y llanamente porque el
legislador no ha establecido una diferenciación de esa naturaleza, sin
perjuicio de los reproches que en el ámbito constitucional podría generar una
norma en ese sentido.
“Ahora
bien, el estándar de conocimiento requerido para la condena (certeza –racional-)
debe considerarse frente al hecho jurídicamente relevante que se integra al
tema de prueba (el origen directo o indirecto de los bienes en alguna de las
actividades ilícitas descritas en la norma), que puede lograrse con “prueba directa” o con “prueba indiciaria”, según se anotó en párrafos precedentes.
“Ahora bien, cuando la Fiscalía ha demostrado la hipótesis de la
acusación, y
la defensa pretende proponer hipótesis alternativas, fundamentadas en
información a la que tiene más fácil o exclusivo acceso (por ejemplo, la prueba
del origen lícito de una fortuna), tiene la carga de demostrarlas, bajo el
entendido de que los estándares de conocimiento son diferentes: la Fiscalía debe demostrar su hipótesis en
grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004),
mientras que a
la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es
verdaderamente plausible.
“Esta aclaración es relevante en el ámbito de la Ley 600 de 2000, regida
por el principio de investigación integral, porque en los casos tramitados bajo la Ley 906 de
2004 es claro que la parte que plantea la hipótesis fáctica tiene la carga de
demostrarla.
“Sobre el particular, la Sala ha precisado:
“Indudablemente que la
Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es
sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como
aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos[6].
“Ese principio fundamental se sustenta porque en un
Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente
la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en
la comisión del mismo, principio que se conoce como onus
probandi incumbit actori,
y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo
investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el
acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias
legales para su producción e incorporación.
“Bajo esa lógica, no es obligación del procesado
desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello
conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera,
es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra
desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda
duda debe resolverse a su favor.
“Pero si bien es cierto que
el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de
los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de
admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la
carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para
determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el
acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de
esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien
corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su
pretensión.
“El anterior criterio,
estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que
ya ha sido desarrollado por la Sala[7]
reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se
trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía
General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias
para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente
se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir
así los efectos que busca de ella.
“Lo anterior, porque dentro
de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los
acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones
en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios
probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los
invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas
que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a
ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los
reconocimientos que de los mismos buscan. (CSJ, SP 13 May. 2009, Rad.
31147; CSJ AP, 31 Jul. 2013, Rad. 40634, entre otras).
“En síntesis:
(i). uno de los
elementos del delito de lavado de activos es el origen directo o indirecto de
los bienes sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en la norma, en
alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal (de
secuestro, narcotráfico, etc.);
(ii). por tanto,
ese aspecto inexorablemente debe hacer parte del tema de prueba;
(iii). ese
elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse en nivel de certeza
–racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley
906 de 2004);
(iv) su
acreditación puede hacerse a través de “prueba directa” o “prueba indirecta”;
(iv) no es
necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los
bienes o las ganancias sobre los que recaen las acciones descritas en el
artículo 323;
(v) tampoco es
imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias
o bienes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues
lo determinante es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio,
en la actividad ilícita;
(vi) no existe
un régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo
que el juzgador debe evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente
fuerza a la conclusión;
(vii) cuando la
Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de
conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis
alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o
exclusivo acceso a las pruebas;
(viii) mientras
la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional)
o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que
alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser
verdaderamente plausibles.
[1] El aparte subrayado
fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-191 de 2016.
[2] Bermejo, Mateo.
Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Madrid: Ed. Marcial Pons, 2015,
entre otras.
[3] Tribunal Supremo Español. STS 4081/2016, del 14 de septiembre de
2016.
[4] Ídem.
[5] Con las aclaraciones que acaban de hacerse en torno a la relación que éste puede tener con el hecho jurídicamente relevante: el origen directo o indirecto de los dineros o bienes en actividades de narcotráfico, secuestro, etcétera.
[6] Artículo 11 de
[7] Fallo de casación del 9 de abril de 2008,
radicado No. 23.754.
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