Desconocimiento de Igualdad de Armas y Ausencia de Defensa Técnica
La Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia del 1o de agosto de 2007, Rad. 27283 se refirió al desconocimiento de la igualdad de armas y consiguiente ausencia de defensa técnica. Al respecto dijo:
"Es
flagrante el desconocimiento de la igualdad
de armas cuando quien asume la defensa técnica no conoce la dinámica del
proceso pues con ello materialmente está impidiendo asegurar el contradictorio.
No es suficiente que existan oportunidades procesales sino que debe propiciarse
la paridad de los contradictores, de donde la presencia de un abogado en
calidad de defensor no es suficiente ni per
se determina la existencia de defensa y realización plena del principio
contradictorio.
"La
defensa que se reclama desde la
Constitución es aquella que permita la realización de un
orden justo y éste sólo se consigue cuando el Estado garantiza que el derecho
tenga realización y ejercicio con plena competencia, capacidad, idoneidad,
recursos, disponibilidad de medios, etc., pues la persecución del delito no es
posible adelantarla de cualquier modo y sin importar el sacrificio de los
derechos fundamentales, toda vez que la dignidad de la persona impone que las
sentencias de condena solamente podrán reputarse legítimas cuando el sospechoso
fue vencido en un juicio rodeado de garantías, a través del cual el juez tiene
que ser el principal patrocinador de las mismas.
"Esta
nueva concepción permite afirmar que el defensor no tiene como función la de
colaborar con la justicia para que produzca sentencias condenatorias, su actividad es absolutamente parcializada[1],
aunque tampoco puede falsificar las pruebas o manipular las percepciones de los
testigos, pues en tal caso incurre en comportamiento punible. Su función es la
de conseguir el mejor resultado posible para el acusado sin que ello signifique
necesariamente la obtención de su absolución.
"En
síntesis: el defensor está obligado a utilizar con habilidad, que no
habilidosamente, todos los mecanismos procesales, sustanciales y probatorios
para que su representado resulte favorecido pues, como decía Calamdrei, el único límite que tiene el
defensor para ejercer su defensa es el juego limpio porque la habilidad en la
competición es lícita aunque no se permite hacer trampas.
"Se resalta que, como lo tiene dicho la Sala[2],
el derecho de defensa constituye la excepción al principio de
convalidación de actos irregulares. En caso de vulneración del derecho
de defensa no opera la convalidación, de modo que para subsanar la vulneración
de esa garantía superior se impone invalidar todo lo actuado. Tal línea
jurisprudencial ya había sido enunciada en los siguientes términos:
"Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por
regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos
condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa
que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una
trasgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la
única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es
retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los
principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron
quebrantados[3].
El caso concreto:
"Encuentra la
Sala que en el presente asunto se ha desconocido el derecho
de defensa técnica. De tal punto se dio cuenta en forma aislada en la propia
actuación, pues como se puede notar en los registros, por ejemplo, la juez que profirió
el auto que confirmó la medida de aseguramiento impuesta a uno de los
procesados señaló que “el Despacho no encuentra clara la posición de la
defensa”[4], denotando
con ello que el asistente jurídico desconocía los términos conforme los cuales
debía sustentar la impugnación que promovió en esa oportunidad.
"Tal situación se hace irrefutable y palmaria en los
siguientes escalones procesales definitorios del proceso: (i) en la audiencia
preparatoria y, luego, (ii) en el juicio oral. Obsérvese:
"En la inicial audiencia convocada como preparatoria,
que finalmente se convirtió en formulación de acusación y decreto de la
conexidad procesal de los asuntos que hasta ese momento se tramitaban en forma
separada contra los procesados, el defensor no hizo reflexiones sobre el
escrito de acusación. Cuando la juez lo interrogó para saber si tenía algo que
decir expresó, primero, “no señora juez”[5] y luego
de la intervención del Fiscal señaló que “la defensa tampoco”[6] tenía observaciones
sobre lo actuado. Sin pertinencia alguna decidió el defensor pronunciarse sobre
la inasistencia al acto procesal de uno de los acusados.
"En la audiencia preparatoria que aparece registrada en
el CD N° 11, el defensor procedió a pedir pruebas sin que se hubiera llegado al
momento procesal que correspondía[7]. Luego
de la intervención del Fiscal, accede a pactar unas estipulaciones probatorias
en las que prácticamente hace una declaratoria de responsabilidad de sus
defendidos, adquiriendo un papel próximo al de acusador, pues las pruebas que
peticiona, todas negadas, no se dirigían a complementar o explicar lo
estipulado.
"Cuando le correspondió el turno de ofrecer pruebas
pretendió atacar la moralidad y comportamiento sexual de la víctima, asuntos
cuya prueba y exposición en juicio está prohibida por afectar la dignidad de la
ofendida. Las pruebas testimoniales que pretendía introducir en el juicio oral
el defensor estaban destinadas a demostrar el “comportamiento social de la niña
y su actuar con los muchachos”[8] y un
dictamen de psicoanalista de la Universidad
Nacional
"Frente a la activa participación del Fiscal en contra
de las pretensiones probatorias del defensor, éste no se opuso a ninguna de las
iniciativas de quien llevaba la vocería del ente acusador[10].
"Cuando la a quo
decretó todas las pruebas propuestas por la acusación y negó en su integridad
las de la defensa, una vez le fue concedida la palabra al defensor para que
manifestara si impugnaba lo resuelto, respondió: “No presento recursos”[11]. Esto
da una clara idea que el defensor no sabía qué buscaba con sus pruebas y que el
rechazo de las mismas no le significaba motivo de preocupación alguno, todo ello
bajo una interpretación errónea de contar más adelante con ocasión de solicitarlas
como se desprende de su comportamiento en el juicio oral, siendo este momento
muestra de una debilidad inconcebible e inadmisible en un juicio de partes
contradictorio.
"Y a lo largo del juicio oral se mantiene la defensa
ausente, distante, sin compromiso, permitiendo impasiblemente que en contra de
sus representados se edificara toda la prueba de cargo, pues teniendo elementos
de juicio para participar del contradictorio se le ve impotente ante las reglas
que debía respetar pero que por su desconocimiento se convirtieron en una
barrera infranqueable que materialmente le impidieron pronunciarse en defensa
de la causa encomendada.
"Cuando el defensor se aventuró a contrainterrogar a un
testigo, objetado debidamente por el Fiscal, resultó requerido por la a quo quien le dijo que si su intención era
cuestionar la credibilidad del testigo se le exigía que lo hiciera de acuerdo con
la normatividad procesal, momento en el que prefirió renunciar a la posibilidad
de intervenir no porque su deseo fuera guardar silencio o que nada tuviera que
decir sino porque su incompetencia era manifiesta y el desconocimiento de la
codificación procesal tangible[12].
"Posteriormente el defensor renunció a contrainterrogar
al segundo testigo[13]; frente
al tercer deponente en forma precaria logró introducir cuatro preguntas sin
poner atención a lo dicho por la testigo-perito respecto de que el dictamen
había sido elaborado el día anterior a la diligencia que se estaba cumpliendo,
de donde tenía fundamento normativo para atacar el incumplimiento de lo
preceptuado en el artículo 415 de la
Ley 906 de 2004, pero mantuvo su postura, abatido, no hizo
referencia alguna al incumplimiento de la norma citada[14].
"Como alarde de su vocación defensiva se pronuncia en
contra de la comparecencia como testigo del padre de la víctima al señalarla
como “parte interesada”, momento en el cual la juez de primer grado le recuerda
que no se opuso al decreto de tal prueba y que la credibilidad de la exposición
que se vierta le corresponde evaluarla es a ella[15].
"Seguidamente el defensor señaló no conocer el registro
de nacimiento de la menor, de donde se desprende que ni siquiera conocía la
carpeta que utilizaba la
Fiscalía en el presente asunto[16], pues
el delegado fiscal advirtió que el documento había hecho parte del
descubrimiento.
"Pretendió preguntar al padre de la víctima pero una
vez recibe la primera objeción, oportunamente expresada por el Fiscal y
legalmente aceptada por la a quo,
renunció al derecho[17].
"En los alegatos el Fiscal hizo reiterada mención a las
estipulaciones probatorias[18],
algunas de ellas dirigidas inequívocamente a demostrar la paternidad de uno de
los acusados respecto de la criatura que se encontraba en el vientre de la
víctima, de donde se tiene que el defensor no hizo cálculos probatorios sobre
las consecuencias adversas que se derivaban para sus protegidos con la
utilización de tal mecanismo procesal.
"El alegato final del defensor, como lo fue toda su
actividad en el curso del proceso, no solamente fue improvisado, formulado con
el desaliento propio del derrotado, sino que hizo referencias a cuestiones que
nunca pueden estar en boca de quien pretende favorecer a otro, pues, por
ejemplo, con la mayor tranquilidad y desatino afirmó que lo dicho por la víctima merecía toda la credibilidad por
parte de la judicatura[19] y
reprochó a la justicia por no haber hecho comparecer a una señora que
supuestamente se encontraba en el lugar de la agresión sexual, sin inmutarse que
tal comparecencia dependía de la defensa[20].
"Paradigmático de la supina ignorancia de las formas
que gobiernan el proceso penal fue la respuesta que dio el defensor cuando,
luego de una objeción[21]
a su intervención por parte del Fiscal y aceptada por la juez, el abogado
afirmó objetar la objeción del juzgado[22].
"Como si la falta de instrucción procesal por parte del
defensor no fuera suficiente, es la oportunidad de resaltar el atropello que
recibió la defensa de parte de la
Fiscalía y permitido por la a quo, pues cuando presentaba su alegato final su intervención fue sistemáticamente
hostigada con objeciones.
"En los alegatos que presentan las partes e
intervinientes no es permitido que una de ellas objete lo que dice otra
pues lo que libremente tienen derecho a exponer hace parte de su fuero interno
y de la estrategia que esté desarrollando en aras de alcanzar sus propósitos;
por ello el juez está en la obligación de impedir éste tipo de ataques a la
labor discursiva que emprende un sujeto procesal y menos puede la judicatura
dar vía libre a objeciones en tal
estadio procesal, pues de hacerlo exhibe cierta parcialización al darle la
razón a una parte sobre un punto en concreto o sobre el asunto en general y
ello es algo que solamente le corresponde evaluar en el fallo, razón por la que
aceptar una tal objeción lo pone al
borde del prejuzgamiento.
"En cambio, en los alegatos de presentación del caso y en
los de clausura que presentan las partes e intervinientes en el juicio oral sí
es posible que el juez advierta la presentación de afirmaciones o juicios
extraños a lo que aparece referenciado en el proceso, momento en el que la
judicatura en ejercicio de sus poderes de dirección del proceso imperativamente
está llamada a imponer el orden y a advertir a los sujetos sobre su
incorrección; pero es muy diferente dentro de la dinámica del proceso, e
inadmisible para las garantías que se tienen dentro del mismo, que cuando en el
curso de los alegatos una parte o interviniente con el propósito de perturbar
el orden expositivo de otra, como se deriva del presente asunto, procede a
realizar objeciones pues en tal
supuesto se está en presencia de una conducta obstruccionista que atenta contra
la eficaz administración de justicia y, por supuesto, no debe ser tolerada.
"Todo lo que se llegue a afirmar por una parte o
interviniente y que motive la inconformidad de alguno de los sujetos procesales
con derecho a intervenir en los alegatos de apertura y de cierre en el juicio
oral, puede dar origen al derecho de
réplica que se consagra en el artículo 443-3 de la Ley 906 de 2004, precepto en
el cual se dispone que los argumentos de la defensa podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía y si ello
ocurre la defensa tendrá derecho de
réplica, debiéndose respetar que el último
turno de intervención argumentativa siempre corresponderá a la defensa, sin
que para ello incida la cantidad de réplicas que autorice el juez que dirige el
juicio oral.
"En fin: a lo largo del proceso y teniendo en cuenta lo
que se percibe en los registros, se observa un defensor inseguro, indeciso, sin
rumbo, incapaz de presentar evidencia física y elementos materiales
probatorios, desconocedor de las características y técnicas que gobiernan el
instituto del contrainterrogatorio, ignorante de la normatividad procesal,
hechos que acreditan un supuesto en el que no ha tenido aplicación el principio
de la igualdad de armas.
"Adicionalmente, el desequilibrio ha sido más evidente
no sólo por la inoperancia del letrado sino por las calidades personales de los
procesados pues se resalta como escenario que impidió a los acusados ejercer la
defensa material el analfabetismo de uno de ellos y el bajo nivel de
preparación académica del otro, porque a partir de la incompetencia de estos
para afrontar el proceso y las consecuencias de un hecho delictivo como el que
les fuera imputado, estuvieron en la orfandad absoluta e impedidos de
información clara y precisa sobre diferentes actitudes o posturas procesales a optar
a lo largo del trámite pues, por ejemplo, ante la contundencia de la acusación pudieron
buscar preacuerdos o negociaciones con la fiscalía o, si de lo que se trataba
era de demostrar que las relaciones sexuales habían sido consentidas, renunciar
al derecho a guardar silencio y bajo la gravedad del juramento exponer lo que
desde su punto de vista ocurrió.
"Así las cosas y debido a que la inactividad del defensor que intervino como apoderado de los procesados hasta el juicio oral puede constituir falta a la ética profesional, la Sala compulsará copias de esta decisión con destino al Consejo Seccional de la Judicatura respectivo -Sala Disciplinaria-, a fin de que si lo estima a bien, investigue al citado profesional del derecho.
"La conclusión no puede ser distinta a la prosperidad del cargo analizado que lleva a declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria para que, rehaciendo el trámite a partir de esa diligencia, se preserve la garantía fundamental lesionada a OBDV y OGPV y que lleva a la irrelevancia de estudiar el otro cargo formulado en las demandas,
"De
acuerdo con lo anterior, y como quiera que con la decisión se retrotrae la
actuación hasta el escalón procesal señalado, por mandato del artículo 317-5 de
la Ley 906 de
2004 se ordenará la libertad inmediata e incondicional de los procesados,
siempre que no sean requeridos por otra autoridad.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR la sentencia de segundo
grado en razón de la prosperidad del cargo por nulidad formulado en las demandas
presentadas por los defensores de Ómar Benjamín Díaz Vela y Pedro
Higinio Piza Vela.
2.
DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en el presente trámite a partir de la
audiencia de preparatoria.
[1] Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, sentencia de casación de 11 de julio de 2007, radicación
26827.
[2] Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación, 3 de diciembre de
2002, radicación 11079.
[3] Sentencia de 20 de enero de 1999, radicación 11242.
[4] Cfr. CD N° 19, 12’:45’’.
[5] CD N° 8, 4’:07’’
[6] CD N° 8, 2’:37’’
[7] CD N° 11, 28’:54’’
[8] CD N° 11, 28’:54’’
[9] CD N° 11, 37’:00’’
[10] Al
ser requerido por la juez frente a las solicitudes probatorias de la Fiscalía no formuló
objeciones. CD N° 11, 38’:10’’
[11] CD N° 11, 45’:00’’
[12] CD N° 16, 39’:41’’
[13] CD N° 16, 56’ .30’’
[14] CD N° 16, 1:13’:30’’
[15] CD N° 17, 25’:00’’
[16] CD N° 17, 28’:30’’
[17] CD N° 17, 30’:31’’
[18] Cfr.
CD N° 17, 33’45’’ y 36’:40’’
[19]
Textualmente se le escucha afirmar: “Es indiscutible que la niña ha hecho cantidad
de veces el relato y su versión cada día reviste más coherencia, más precisa,
más creíble”. Cfr. CD N° 17, 1:07’:00’’
[20] CD N° 17, 1:09’:50’’
[21] Es de señalar que las objeciones proceden respecto de
las preguntas que se hacen a los testigos tanto en el interrogatorio como en el
contrainterrogatorio. Respecto de los alegatos de las partes no es posible la
presentación de objeciones sino que lo procedente son las interpelaciones, las cuales pueden ser concedidas a voluntad de
quien interviene o autorizadas por el juez. En todo caso, las interpelaciones
deben ser serias, fundamentadas y restringidas al máximo por el juez ya que
normativamente las partes a lo que tienen derecho es a réplicas.
[22] Cfr.
CD N° 17, 1:05’:00’’
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