De la dosis personal y de aprovisionamiento.-

A propósito del debate suscitado acerca de la despenalización de la marihuana y la cocaína con fines terapéuticos, adviértase que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 8 de julio de 2009, radicado 31.531, reafirmó la línea acerca de la dosis personal y dosis de aprovisionamiento, la cual como es obvio en todo caso se infiere que es para el consumo, y que en absoluto no se trata para el tráfico.

Esta decisión es de trascendental importancia, pues a través de ella se entiende que los temas de la dosis personal y de aprovisionamiento individual o para varios consumidores, no corresponde a las discusiones de des-penalización ni de ausencia de adecuación típica, sino de ausencia de lesividad. Lo anterior, porque que se trata de conductas auto-lesivas, ajenas al control del control y control controlado del derecho penal.

Al respecto, la Corte, dijo:

"Bien puede afirmarse que al concepto de dosis personal se liga el de “aprovisionamiento”, el cual se evidencia en dependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales[1] apenas en proceso de iniciación en ese mundo, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando consigo marihuana, cocaína (derivados) o cualquier otra droga que produzca dependencia física, psíquica y fenómenos de tolerancia, en cantidades escasas que sobrepasen los topes legalmente permitidos, eventos en los que antes que producir un daño o peligro de menoscabo al bien jurídico socio colectivo de la salud pública de que trata el Título XIII de la Ley 599 de 2000, lo que se pone de presente es un comportamiento “auto–destructivo” o de “auto-lesión” el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no es punible.

La anterior conclusión mediante la cual se excluye el injusto, desde luego, no es que se constituya en una generalidad per se, sino que, por el contrario, habrá de someterse en cada caso concreto a la correspondiente valoración de manera singular,[2] como aquí se hace.

Acerca de la denominada “dosis de aprovisionamiento”, la Corte, dijo:

La locución “dosis personal” de por sí fija un significado. No se trata de cantidades considerables sino de porciones mínimas destinadas al uso propio, desechándose como extraña a ésta figura el suministro a tercero, aunque sea gratuito, y, con mayor razón, su tráfico, esto es, su utilización económica. 

Ese consumo individualizado se enfatiza con la expresión legal de ingerir o injerir (introducir una cosa en otra), por una sola vez, la sustancia o droga pertinente. Pero esto no equivale a que la reducida cantidad destinada a ese uso tenga que aplicarse unilateralmente, de modo integrado o total. 

No, la ley considera que esa máxima porción, es lo que, de modo usual y por una ocasión, puede satisfacer la necesidad del drogadicto. De ahí que se entienda por “dosis personal” tanto el consumo fraccionado de la misma, cuando no se excede el volumen total que es propio a esta noción. Buscándose conservar este sentido y evitar restricciones inadecuadas (consumo de una vez de la máxima cantidad de droga considerada como dosis personal), se insinúa como más apropiada la locución “dosis de aprovisionamiento para uso personal” (Proyecto de Ley num. 13 de 1978, art. 1º. Anales del Congreso de 9 de agosto de 1978).

Pero no se quiere con ésta última expresión ni ampliar la cantidad de consumo personal ni menos dilatarlo indefinidamente en el tiempo, dando margen a la posesión de mayores cantidades de drogas o sustancias, lo cual propicia su aplicación a otros fines, distintos al consumo personal, actividades éstas verdaderamente delictuosas y sometibles a severas penas.

Tan es esto así que el aludido proyecto precisa el concepto de “dosis personal” como “la cantidad de sustancia, droga o fármaco que una persona porta para su propio consumo” y señala diez gramos para marihuana, cinco gramos para marihuana hachís y un gramo para cocaína, siempre y cuando que ésta última sea de una concentración que no exceda del 10%.

Entonces, se repite, no se pretende una fundamental diferencia entre “dosis personal” y “dosis de aprovisionamiento para uso personal”, ni menos se busca su aplicación a situaciones distintas y encontradas. 

Refiérense ambas a la misma cuestión y suscitan un idéntico tratamiento del tema. La segunda locución procura evitar interpretación que se utilizan en parte y en parte se reservan para intensificar, prolongar o repetir su inicial aplicación o uso.

En definitiva las dos expresiones se refieren a un porte destinado al consumo personal, directo, de escasa cantidad y ajeno por completo a propósito de suministrarla a terceros gratuitamente, por dinero o cualquier otra utilidad”.[3]

Es un fenómeno social incontrastable que el consumo de marihuana y sustancias estupefacientes genera en la persona problemas de adicción y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo (en variedad de intensidades) merecedor de recibir tratamientos médicos terapéuticos antes que un castigo, pena o reducción a un establecimiento carcelario.

En esa condición de afectación de su voluntad y limitaciones a su capacidad de auto-determinación, despliega comportamientos orientados a la consecución de la droga con la cual puede calmar sus apetencias (no ilimitadas). 

En esos propósitos, al encontrar la fuente de abastecimiento y previendo la persecución, opta por adquirir la “dosis personal” o alternativamente la de “aprovisionamiento”[4] para consumir y alterar de manera nociva su mente y su cuerpo no durante una oportunidad sino previendo la posibilidad de varias (en eventos, acompañado de varios sujetos consumidores[5]), razón por la que en circunstancias como la que ahora es objeto de control constitucional y legal, puede aparecer como portador de cantidades un poco mayores de las permitidas, resultado objetivo que al valorarse al interior de una actuación como la presente, se proyecta carente de lesividad en la medida que aparece distante de los comportamientos del tráfico y de los objetivos del lucro. Al respecto se ha escrito:

“Hay que poner de manifiesto que en el Código penal de 1995 (se refiere al estatuto español), se sigue despenalizando la posesión de estupefacientes encaminada al consumo, sin exigir legalmente ninguna condición de índole cuantitativa (v. gr. que se trate de módicas cantidades etc.), o de índole temporal (v. gr. que las cantidades poseídas no superen las necesidades de consumo de una semana, etc), lo que a mi parecer, es digno de todo elogio, pues semejantes límites o condiciones no hace más que crear un sistema de presunciones absolutas “musir et de iure” de destino al tráfico de la sustancia cuando no se cumplen los requisitos legales, no prestando atención entonces a la intención del sujeto, que es lo que en todo caso debe prevalecer, dando lugar a un Derecho penal de mera sospecha que entra en abierta contradicción con el principio de culpabilidad que debe imperar en todo Estado democrático de derecho”.

“La exención de responsabilidad alcanza a todo poseedor consumidor y no sólo al que reúne la cualidad de toxicómano, como dice la STS de 15 de febrero de 1983: “no sólo la posesión del drogadicto es acto impune, dado que, además de los sujetos adictos al consumo de estupefacientes en estado de dependencia, también se abastecen de tales sustancias quienes todavía no se han iniciado en su uso y desean hacerlo, así como aquellos que, aún iniciados, no han adquirido el hábito de su consumo”.[6]

El principio de lesividad encuentra correspondencia en el postulado del harm principle:

“En los países de habla inglesa suele acudirse como base de legitimación de las normas penales sobre todo al harm principle que ha jugado un papel esencial desde el siglo XIX. En relación con el mismo son fundamentales las consideraciones del filósofo Jhon Stuart Mill, vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. Afirma Mill:

El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos (…) Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general. 

Pero no hay lugar a plantear ésta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra (…) En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias (…)

Bajo los presupuestos de la concepción de Mill, no pueden castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una lesión para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud de su inmoralidad (…)

El énfasis en la lesión de los intereses de terceros, central para el harm principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo de los intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia también reconocida dentro de la teoría del bien jurídico aunque no suficientemente atendida. 

Ello puede mostrarse de la mano de la discusión sobre la penalización del consumo de drogas (…) No hay duda de que hay ciertas drogas nocivas para la salud, al menos para la salud de aquellos que las consumen. 

Es decir, los daños para la salud resultantes de consumo de drogas son auto infligidos por los consumidores. Y los daños que uno mismo se inflige tienen poco o nada que ver con el menoscabo de intereses de terceros. 

Es indudable que tengo un interés jurídicamente merecedor de protección en que mi salud no sea menoscabada por acciones de tercero. Pero, ¿tengo una pretensión semejante hacia mí mismo? La idea de la amenaza de un bien propio resulta forzada. 

Si se quiere sostener la legitimación de los tipos penales del derecho penal de las drogas en un bien jurídico vinculado a la salud, debería configurarse éste de modo que sólo quedarían abarcados daños a la salud causados por terceras personas, lo que sin embargo vendría a restringir de modo considerable el ámbito de aplicación de dichos tipos legales, los cuales, no obstante, sólo a través de esa vía serían susceptibles de legitimación. En todo caso, desde esa perspectiva no puede justificarse la reacción penal frente al consumo voluntario de drogas”.[7]

Para el evento en singular, es claro que J. Q. adecuó su conducta a la descripción típica del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, en donde se estipula:

El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca adquiera, financie o suministre a cualquier tipo droga que produzca dependencia (…)

Pero no se evidencia que el bien jurídico tutelado de la salud pública de que trata el Título XIII de la Ley 599 de 2000, se hubiese afectado por el resultado objetivo de llevar consigo[8] 1.3 gramos de cocaína, cantidad que de manera por demás escasa sobrepasó la dosis personal, y máxime tratándose de un individuo del cual es dable inferir era un consumidor habitual, como encuentra soporte material y antecedente en la condena que por idéntico comportamiento recibió hace poco tiempo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.

De otra parte, no se demostró que la conducta de J. Q. tuviera la finalidad de afectar los derechos de otros considerados de manera individual o colectiva, ni existe prueba en contrario con la cual deducir que el aquí procesado tenía el propósito de comerciar con la sustancia que le fue hallada. 

En esa medida la objetividad así valorada como llevar consigo se reporta carente de antijuridicidad material, es decir, ausente de lesividad, sin que resulte válido ni legítimo la imposición de ninguna pena y menos la de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y $1.227.590 de multa, que le fuera atribuida por los jueces de instancia, pues para el caso, tan sólo resulta afectada la salud del aquí procesado (auto-lesión), circunstancia que no le incumbe al derecho penal pues se trata de un comportamiento que corresponde al exclusivo ámbito de su libertad, efecto con el que se hace realidad el principio de intervención mínima o de última ratio[9].  

Desde la teoría del delito, la cual no es una suma de postulados dogmático penales ahistóricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y valores del Estado constitucional, social y democrático de Derecho, es dable comprender sin dificultad que el daño o peligro de afectación al bien jurídico tutelado de la salud pública, no se materializa en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otro o de otros.

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder.

En fin: si en ejercicio de sus personales e íntimos derechos, el acusado  J. Q. no afectó los ajenos, no produjo daño ni peligro de menoscabo al bien jurídico de la salud pública, es dable concluir que el comportamiento imputado no va en contravía del artículo 11 de la Ley 599 de 2000 y, en consecuencia, no puede ser objeto de ninguna sanción porque al no presentarse la categoría jurídica de la antijuridicidad, es imposible predicar la configuración de conducta punible.

     Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, como para el caso se evidencia el desacierto de la sentencia con la que se condenó al aquí procesado por un comportamiento que no constituye delito, esta circunstancia objeto de control constitucional y legal impone como remedio para restablecer sus garantías fundamentales y hacer efectivo el derecho material en la presente actuación, casar de oficio el fallo objeto de impugnación y absolverlo del cargo por el cual se lo acusó.

Y, en consideración a que en el fallo de primera instancia ante la denegación de cualquier subrogado penal se dispuso librar orden de captura contra el procesado A. J. Q., se ordena de inmediato su cancelación en la fecha en la cual se adopta la sentencia de casación (hoy) sin esperar hasta la audiencia de su lectura y comunicación para efectos de publicidad.

Dígase también, en claro respaldo a la fundamentación acopiada, que en Colombia el proceso de definición negativo de las conductas atinentes al tráfico y consumo de drogas adictivas comienza con la expedición de la Ley 11 11 de septiembre 15 de 1920. Cuando llega la influencia del positivismo penal sociológico, es señalada la adicción como estado pre-delictual o “fronterizo del delito”, recogiéndose éstos comportamientos en el rubro genérico de “delitos contra la salud pública”, para ocurrir que ya en la década de los años 60 se califica al consumidor como “enfermo”, aspecto al que se refieren los artículos 2-j y 51 de la Ley 30 de  5 de febrero de 1986 y 367 cp.

Así también sucede en las legislaciones de Austria, Chile, España, Francia, Italia, México, Noruega, Portugal, República Federal Alemana, Argentina y Uruguay, mientras que el Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas suscrito en Viena en 1971, el Acuerdo Suramericano sobre Estupefacientes y Sicotrópicos de 1973, y el Segundo Protocolo Adicional del Acuerdo Suramericano, suscrito en Buenos Aires en 1983, indican que la tenencia de éstas drogas sólo tiene relevancia a efectos de la aplicación penal en cuanto la misma se halle destinada al posterior tráfico ilícito[10].

Todo usuario debe tener en su poder la droga para que se le pueda imputar infracción al estatuto de estupefacientes, a no ser individuos cuya degradación física haya llegado al extremo que implique suministro por manos extrañas. Pero la cantidad incautada, siempre y cuando no sea excesivamente superior, no puede ser el factor decisivo para elevar el reproche correspondiente sino que debe amalgamarse con el ánimo, fin o propósito que gobernaba al portador (signo subjetivo de lo injusto), so pena de hacer tabla rasa con el  principio rector de la culpabilidad y dar cabida a la derivación de responsabilidad penal meramente por el favor objetivo. “Tener para el comercio significa poseer sustancias con el objeto de hacer comercio clandestino o fraudulento con ellas, no basta la mera tenencia”[11].

---

[1] El principio de impunidad del consumidor implica defender la no incriminación de todas las conductas relacionadas con la droga, no sólo la tenencia o posesión, que tengan como exclusivo objeto el autoconsumo de la misma por el agente. (…) La impunidad no alcanza sólo al toxicómano o adicto a la droga, que v.gr., cultiva o posea droga para su consumo, sino también al consumidor ocasional, es decir, al que no presenta dependencia ni física ni psíquica y consume esporádicamente droga. La no exigibilidad de responsabilidad criminal en estos casos deriva de la falta de tipicidad del consumo, como acto final o fin objetivo en sí mismo considerado. Javier Ignacio Prieto Rodríguez, El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal español, Barcelona, Editorial Bosch, 1986, página 221.

[2] Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto para considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad (…)

Lo anterior no significa que en todos los casos en que a una persona se la encuentre en posesión de cantidades ligeramente superiores a la dosis personal o, inclusive, dentro de los límites de ésta, deba considerarse que no realiza conducta típica y antijurídica, eventualmente culpable y, por consiguiente, punible.  Lo que quiere significar la Corte es que cada asunto debe examinarse en forma particular en orden a verificar la demostración de tales presupuestos, de manera que las decisiones de la justicia penal consulten verdaderamente los principios rectores que la orientan, como el de antijuridicidad que aquí se analiza. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de noviembre de 2008, Rad. 29.183.

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  Sentencia del 6 de mayo de 1980, M. P., Dr. Gustavo Gómez Velásquez.

[4] Ante aquella introducción en el precepto de la simple tenencia, habría que distinguir tres supuestos:

a.- La tenencia para el propio consumo es impune. Ello es exigencia del principio de impunidad del consumidor. No penándose el consumo (droga consumida), se adelanta la protección a la tenencia para el consumo. Unos escasos instantes –los precisos para consumir la droga- no pueden justificar la incriminación de la tenencia exterior de la droga por el toxicómano o consumidor (es decir, la tenencia de droga antes de ser consumida), por un lado, y la impunidad de la tenencia interna (después de que la droga ya ha sido consumida), por otro.

b.- La tenencia no destinada ni al tráfico ni al auto consumo por ejemplo, la posesión de droga por el coleccionista. A mi entender, para la incriminación de la tenencia, es necesario una ulterior intención de transmisión.

c.- Por último, la tenencia de drogas, destinada con el fin de transmitirla a terceros, única modalidad incriminada. Javier Ignacio Prieto Rodríguez, El delito…, ob. cit., páginas 225 y 226.

[5] Es muy frecuente que varios sujetos consumidores se reúnan entre sí con el fin de consumir de un modo conjunto el producto estupefaciente, siendo suministrado éste por uno o varios (pero no todos) de los intervinientes.

Normalmente es la amistad la que impone y dicta la frecuencia de la droga compartida por parte de jóvenes. Su uso se hace en grupo, participadamente, en verdadera y real comunión. Como afirma Bonal “si estás con los amigos y se decide tomarse unos vasos de vino, Whisky o también fumarse un porro, hay que participar, pues no estaría bien visto que en un ceremonial de ésta especie alguien se negara a participar de algo que es de todos”.

Surge aquí el interrogante de cómo considerar esos actos de distribución de la sustancia dentro del grupo, dirigidos a un consumo colectivo.

A mi juicio, se debe considerar como propio consumo el uso y cesión de droga dentro del grupo de consumidores, aunque se encargue a uno de ellos como mero mandatario adquirir la droga; asimismo, estimo que, todo lo referente a la adquisición, preparación y uso de sustancias estupefacientes realizado en su interior, debe quedar exento de pena, pues como afirma Quintero “en estos casos es imposible apreciar la trascendencia para la colectividad, fundamento que, ya por razones sanitarias, ya por razones culturales es el que legitima la intervención del Derecho Penal”. En efecto, cuando el consumo colectivo de drogas tiene lugar entre adultos y en la intimidad pierde su trascendencia pública, no afectando a la salud pública, sino a la de unos individuos concretos que consienten su ingestión. No obstante, ello deberá ocurrir siempre y cuando no exista por parte del que cede la droga, el “animus específico de promover, favorecer o facilitar (es decir, expandir) su consumo mediante tales actos, sino que muestre única y exclusivamente el “animus” de consumir en grupo las mencionadas sustancias o, en todo caso, asegurar para ocasiones similares e inversas su propio consumo.  Luis Fernando Rey Huidobro, El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999, páginas 41 y 42.

[6] Luis Fernando Rey Huidobro, El delito…, ob. cit.,  página 25.

[7] Andrew von Hirsch, El concepto de bien jurídico y el principio del daño, en “La teoría del bien jurídico”, Madrid, Marcial Pons, 2007, páginas 38, 39, 45 y 46.

[8] El legislador diferenció la conducta de llevar consigo con la de transportar, señalando para la primera ser característica de porte de pequeñas cantidades, como lo hace el llamado “consumidor-hormiga” o usuario. Fernando Velásquez Velásquez y otros, Comentarios al Estatuto Nacional de Estupefacientes, Bogotá, Editorial Temis, 1988, página 115.

[9] En relación a la droga, al Derecho Penal le corresponde intervenir en escasa medida, dada la abundante legislación administrativa existente y la que pueda crearse. Le corresponde intervenir sólo en relación a traficantes y delincuentes, y no con personas que puedan presentar problemas de toxicomanía. Para aquellos la imposición de la sanción penal puede estar justificada; para éstos ha de acudirse al adecuado tratamiento médico, material objeto de otras disciplinas ajenas a la jurídica penal, salvo que el toxicómano incurra en la comisión de actos delictivos. Es el derecho administrativo-sanitario el aplicable en estos casos. Javier Ignacio Prieto Rodríguez. El delito…, ob. cit., páginas 91 y 92.

[10] Fernando Velásquez Velásquez y otros, Comentarios…, ob.cit., páginas 101/2.

[11] Silvio Rainieri, Manual de derecho penal, T. IV, Bogotá, Editorial Temis, 1975, pág. 326.