Non Bis In ídem entre derecho penal y disciplinario

Introducción.-

De entrada ponemos de presente que esta plática acerca de la efectividad del postulado de non bis in ídem entre el derecho penal y el disciplinario aplicado a servidores públicos y a particulares que desempeñen funciones públicas transitorias[1], la planteamos a manera de reflexión académica con el propósito que en algún futuro próximo o lejano tenga acogida en nuestra legislación con mayores especificidades, a efectos de lograr un cambio de precedentes por parte de la jurisprudencia constitucional, la cual de manera reiterada y con criterio de cosa juzgada constitucional ha considerado que en el proceso penal y en proceso disciplinario, no obstante tratarse de la misma persona contra quien se adelantan las actuaciones en distintas jurisdicciones, existe diferencia en el objeto y en la causa, y por consiguiente, es dable imponer de una parte sanción penal y de otra sanción disciplinaria sin que ello contraríe el postulado de non bis in ídem[2].

La Corte Constitucional ha considerado que no se afecta el non bis in ídem, bajo el entendido que el objeto jurídico, procesal y sustancial del debido proceso penal se ocupa de sancionar desvalores de conductas punibles de resultado, de peligro efectivo o de mera conducta contra bienes jurídicos tutelados, respecto de las cuales se imponen penas que afectan la libertad, y que por el contrario, el objeto jurídico, procesal y sustancial del debido proceso disciplinario se ocupa de sancionar desvalores de acto que afectan deberes funcionales, respecto de los cuales se imponen sanciones que inhabilitan el ejercicio de derechos y funciones públicas de las que trata el art 44 de la Ley 734 de 2002, y se ocupa el Proyecto de Ley 055 de 2014 en el artículo 49[3].

Pues bien, no obstante que la Corte Constitucional con criterio de cosa juzgada constitucional se ha referido al tema, entre otras, en las Sentencias C- 244 de 1996, C-427 de 1994, T-413 de 1992, C-551 de 2001 y C-554 de 2001, intentaremos aproximarnos al postulado del non bis in ídem en el objetivo de evidenciar para la reflexión académica, que en los procesos penales contra servidores públicos, y contra particulares que ejercen funciones públicas transitorias, valga decir, en los procesos por delitos contra la administración pública de que trata la Ley 599 de 2000 en el Titulo XV[4] y entre las investigaciones y sanciones disciplinarias que se derivan de estas conductas punibles, además de existir identidad en el sujeto activo, de igual es dable advertir que existe identidad en la causa e identidad en el objeto, y por consiguiente, cuando se adelantan investigaciones y se imponen sanciones disciplinarias derivadas de esas conductas punibles, se incurre en menoscabo del postulado del non bis in idem.

I.- De los postulados de Ne bis in ídem y Non bis in ídem.-

En nuestra Constitución Política este principio regulador del debido proceso aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se halla consagrado en el artículo 29[5].

El postulado de non bis in ídem traduce el derecho fundamental a "no ser juzgado dos veces por el mismo hecho", valga decir, el derecho a no ser investigado, juzgado y sancionado dos veces por la misma facticiticad, por la misma conducta, por el mismo desvalor de acto; predicado constitucional que desde su preceptiva literal y sin que haya cabida a contradicciones por interpretaciones sistemáticas[6], traduce alcances mayores a la plasmada en el texto restrictivo que codifica el derecho  "a no ser juzgado dos veces por un delito", el cual se recoge en el artículo 8º de la Ley 599 de 2000, al establecer la prohibición de doble incriminación, así:

" A nadie se le podrá imputar mas de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales"

Es dable resaltar que el postulado constitucional, entendido como el derecho fundamental "a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho", el cual sin complicaciones de interpretación traduce que esa dupla de investigaciones, juzgamientos y sanciones por los mismos hechos, no es dable adelantarla al interior de la misma jurisdicción ni al interior de jurisdicciones distintas, prevalece sobre el texto legal del artículo 8º de la Ley 599 de 2000, y a su vez, por virtud del Principio de integración normativa de que trata el artículo 23[7] del Proyecto de Ley 055 de 20014, proyecta prevalencia y aplicabilidad al interior del procedimiento disciplinario.

El postulado general del derecho de non bis in ídem, involucra la existencia de una identidad triple, así:

a.- Identidad en el sujeto activo.- En efecto, constituye una garantía individual que respecto de una persona natural, el Estado con su poder sancionador, como deber jurídico no puede desplegar con relación a una misma conducta, dos acciones procesales paralelas.

b.- Identidad de hechos.- Dice relación con la identidad de lo fáctico, mas no identidad de denominación jurídica al interior de un misma codificación o codificaciones diversas. En otras palabras que los hechos sean los mismos. 

c.- Identidad de fundamentos.- Debe tratarse de bienes jurídicos de naturaleza distinta. En efecto, no tiene viabilidad ni cabida una doble sanción respecto de una misma persona cuando los resultados sancionatorios derivan de un mismo contenido injusto, valga decir, de la lesión o puesta en peligro de un mismo bien jurídico o interés protegido.

II.- Del non bis in ídem entre el derecho disciplinario y derecho penal, derivado de procesos adelantados por conductas dolosas o culposas contra una misma persona por delitos contra la administración pública.-

a.- El primer argumento de carácter sustancial con el que apuntamos a demostrar que entre las conductas punibles de acción dolosa y culposa contra la administración pública que se adelantan contra un sujeto activo, y las acciones disciplinarias que se derivan de ellas, además de existir identidad en la persona, existe identidad de causa y objeto, emerge del planteamiento en sentido que los delitos dolosos y culposos de que trata la Ley 599 de 2000 en el Titulo XV:

Son conductas punibles que en su estructura típica contrarían deberes funcionales derivados de la administración, tenencia, custodia que se ha confiado por razón o con ocasión de sus funciones, como es el caso de los delitos de peculado por apropiación, peculado de uso, peculado por aplicación oficial diferente, peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, peculado culposo, peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral.

Al respecto veamos algunas evidencias en las cuales la descripción típica del injusto penal, corresponde con la descripción típica de las denominadas faltas gravísimas, valga decir, en las que existe identidad en la causa e identidad en el objeto:

1.- El peculado culposo del artículo 400 de la Ley 599 de 2000[8], referido al servidor público que respecto de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, y que por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto conforme al artículo 63 del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 63. Faltas relacionadas con la moralidad pública:

1.- “Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

2.- El peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social del artículo 399 A de la Ley 599 de 2000[9], a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto conforme al artículo 58 del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 58. Faltas relacionadas con la hacienda pública:

1.- “Autorizar u ordenar la utilización indebida o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley”.

3.- El delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 408[10] de la Ley 599 de 2000, referido al servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto conforme a los artículos 55 y 57 del Proyecto de Ley 055 de 2014 en los que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 55. Faltas relacionadas con la contratación pública:

1.- “Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley…”.

“Artículo 57. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflicto de intereses:

2.- “Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona a sabiendas de que en ella concurre causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses”.

4.-  El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales del artículo 410[11] de la Ley 599 de 2000, referido al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto conforme al artículo 55 del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 55. Faltas relacionadas con la contratación pública:

2.- “Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal (…) con omisión de los estudios técnicos, financieros o jurídicos previos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental”.

3.- “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.

5.- “Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley”.

5.- El delito de tráfico de influencias de servidor público del artículo 411[12] de la Ley 599 de 2000, referida al servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto conforme al artículo 63, numeral 8º del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 63. Faltas relacionadas con la moralidad pública:

8.- “Influir en otro servidor público o particular que ejerza función pública, prevaliéndose o su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero, igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita”.

6.- El delito de enriquecimiento ilícito del artículo 412[13] de la Ley 599 de 2000, referido a servidor público o quien haya desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la administración o dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto conforme al artículo 63, numeral 2º del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 63. Faltas relacionadas con la moralidad pública:

2.- “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”.

7.- El delito de privación ilegal de la libertad del artículo 174[14] de la Ley 599 de 2000, referido a servidor público que prive a otro de su libertad, como conducta que es consumada conforme a su estructura típica abusando de sus funciones, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto conforme al artículo 54 del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 54. Faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales:

2.- “Privar ilegalmente de la libertad a una persona”.

8.- El delito de intervención en política del artículo 422[15] de la Ley 599 de 2000, referido a servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto, conforme al artículo 61, numerales 1º y 2º del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 54. Faltas relacionadas con la intervención en política:

1.- “Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la  ley.

2.- Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista”.

9.- El delito de concierto para delinquir agravado del artículo 340 inciso tercero, referida a la conducta de organizar, fomentar, promover, dirigir, encabezar, constituir o financiar el concierto para delinquir de grupos al margen de la ley, a su vez es dable sancionarlo de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto, conforme al artículo 63, numeral 3º del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el que se consagra como falta gravísima:

“Artículo 54. Faltas relacionadas con la moralidad pública:

3.- “Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o subsistencia de grupos armados al margen de la ley, o promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos.

De otra parte, los delitos funcionales dolosos de acción, tales como:

(i)- Peculado por apropiación del artículo 397[16]  de la Ley 599 de 2000, referido al servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

(ii).- Concusión del artículo 404 de la Ley 599 de 2000, referido a servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite.

(iii).- Cohecho propio del artículo 405 ibídem, referido a servidor que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.

(iv).- Cohecho impropio del artículo 406 ibídem, referido al servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones.

(v).- Interés indebido en la celebración de contrato del artículo 409 ibídem, referido a servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones.

(vi).- Prevaricato por acción del artículo 413 ibídem, referido a servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley (contrario a los criterios de interpretación de la ley; exegético, sistemático, axiológico y teleológico, y últimamente por desconocer un precedente de jurisprudencia de manera caprichosa y arbitraria sin motivar de manera razonada su apartamiento[17].

(vii).- Prevaricato por omisión del artículo 414 ibídem, referido a servidor público que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones.

(viii).- Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto del artículo 416 ibídem, referido a servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto.

(ix).- Omisión del agente retenedor del artículo 402, referido al agente retenedor o autorretenedor que no consigne la sumas autoretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente.

(x).- Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto del artículo 416, referido al servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en ellas, cometa acto arbitrario o injusto. 

(xi).- Abuso de autoridad por omisión de denuncia del artículo 417, referido al servidor público que teniendo el conocimiento de la comisión de una conducta cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad.

(xii).- Revelación de secreto del artículo 418, referido al servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva.

(xiii).- Utilización asunto sometido a secreto o reserva del artículo 419, referido al servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva.

(xiv).- Utilización indebida de información privilegiada, del artículo 420, referido al servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad estatal, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para si o para un tercero.

(xv).- Asesoramiento ilegal del artículo 421, referido al servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo.

(x).- Empleo ilegal de la fuerza pública del artículo 423, referido al servidor público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su disposición para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o estorbar el cumplimiento de una orden legítima de otra autoridad.

(xi).- Omisión de apoyo del artículo 424, referido al agente de la fuerza pública que rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley.

(xii).- Prolongación ilícita de privación de la libertad del artículo 175, referido al servidor público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona.

(xiii).- Detención arbitraria especial del artículo 176, referido al servidor público que sin cumplimiento de requisitos legales reciba a una persona para privarla de libertad o mantenerla bajo medida de seguridad.

(xiv).- Desconocimiento de hábeas corpus del artículo 177, referido al juez que no tramite o decida dentro de los términos legales una petición de hábeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación.

Al tratarse de conductas funcionales, consumadas por servidor público, y acaecidas por razón de su cargo, deberes oficiales, por razón o con ocasión de sus funciones, a su vez son dables sancionarlas  de manera duplicada, por los mismos hechos, valga decir, por el misma causa y objeto al coincidir con descripciones típicas de la ley penal, conforme al artículo 66 del Proyecto 055 de 2014, en el que se consagra:

  “Artículo 66. Faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal.

“Cuando la conducta no pueda adecuarse a ninguna de las anteriores faltas…

(gravísimas relacionadas con la infracción al derecho internacional humanitario, con la libertad y otros derechos fundamentales, con la contratación pública, con el servicio o la función pública, con el régimen de incompatibilidades inhabilidades, impedimentos y conflicto de intereses, con la hacienda pública, con la acción de repetición, con la salud pública, recursos naturales y el medio ambiente, intervención en polútica, el servicio, la función y trámites en asuntos oficiales, moralidad pública y con el régimen penitenciario y carcelario),

… en virtud de los principios de especialidad y subsidiariedad, constituirá falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de él”.

En esa medida, si constituyen faltas gravísimas aquellas conductas que coincidan con descripciones típicas de la ley penal y, si estas no se adecúan a ninguna de las faltas gravísimas consagradas en los artículos 53[18], 54[19], 55[20], 56[21], 57[22], 58[23], 59[24], 60[25], 61[26], 62[27], 63[28], 64[29] y 65[30] del Proyecto de Ley 055 de 2014, y si se trata de un injusto penal sancionable a título de dolo que se ha cometido por parte del servidor público con razón o con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando de él, es claro que al imponer sanción disciplinaria se incurre en menoscabo del postulado  de non bis in ídem. 

    b.- El segundo argumento de carácter sustancial con el que apuntamos a demostrar que entre las conductas punibles dolosas de comisión por omisión contra la administración pública y contra el derecho internacional humanitario que se adelantan contra un sujeto activo y las acciones disciplinarias que se derivan de ellas, además de existir identidad en la persona, existe identidad en la causa y en el objeto, emerge de la consagración específica en sentido que los delitos dolosos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia[31] de que trata el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, son conductas funcionales que contrarían deberes del cargo de protección del bien jurídico protegido, o contrarían el deber funcional de la posición de garante al habérsele encomendado la vigilancia de una determinada fuente de riesgo conforme a la Constitución y la Ley.

En efecto: el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, establece:

“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión:

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución a a la ley”.

Sin mayores desarrollos de argumentación es dable entender, que por principio los deberes del cargo de un servidor público son deberes jurídicos funcionales que se consagran en la Constitución, en la ley o en los Manuales de funciones de las respectivas entidades oficiales.

En esa medida, cuando una persona tiene a su cargo como deber jurídico (para el caso cargo público que desempeña) la protección en concreto del bien jurídico protegido, es porque esa protección traduce deberes funcionales propios del cargo, o cuando se le ha encomendado la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, ello traduce que se le han designado deberes funcionales de garante de la fuente de riesgo de conformidad con la Constitución y la ley. 

   En el Proyecto de Ley 055 de 2014, como evidencia del menoscabo del postulado de non bis in ídem, respecto de conductas contra el derecho internacional humanitario, las que son dables consumarse a título doloso por comisión por omisión, se consagra:

Artículo 53. Faltas relacionadas con la infracción al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

1. Ocasionar, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, por razón de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios de sus miembros.

2. Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuación con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social:

a) Lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

d) Traslado por la fuerza de miembros del grupo a otro.

3. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario.

4. Someter a una o varias personas a privación de la libertad, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley.

5. Infligir a una persona dolores o sufrimientos físicos o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido.

6. Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia.

7. Ocasionar la muerte de una persona en forma deliberada por causa de sus opiniones o actividades políticas, creencias religiosas, raza, sexo, color o idioma.

Conforme a las anteriores textos, consideramos que nos aproximamos al intento de demostrar que, en efecto, existen conductas punibles de acción dolosa y culposa y de comisión por omisión dolosas, sancionables en el Código Penal, las cuales coinciden con la descripción de faltas disciplinarias, proyectándose de esa manera identidad en el sujeto activo, en el objeto y en la causa, la cual al investigarse, juzgarse y sancionarse por los mismos hechos, eso constituye menoscabo al postulado de non bis in ídem.

En igual sentido, al establecerse en el Proyecto de Ley No 055 de 2014, en el artículo 66, que de igual son sancionables como faltas gravísimas:

“Cuando la conducta no pueda adecuarse a ninguna de las anteriores faltas, en virtud de los principios de especialidad y subsidiariedad, constituirá falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de él”.

Ello traduce, que los comportamientos sancionables como conducta punible a título de dolo consumados con ocasión o como consecuencia de la función o del cargo a abusando de él, a su vez son dables de sancionar disciplinariamente, de lo cual se infiere que al presentarse identidad en el sujeto activo, en los hechos, en la facticidad descrita como tipicidad en la ley penal, esto es, identidad en el objeto y en la causa, se incurre en menoscabo del postulado de non bis in ídem.

     Ahora bien, la circunstancia que esa doble investigación, juzgamiento y sanción se dinamice al interior de una jurisdicción distinta a la penal, como lo es en la disciplinaria, ello no excluye de afectación al postulado en cita, toda vez que el postulado constitucional entendido como del derecho fundamental "a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho", sin complicaciones de interpretación, no hace ninguna clase de salvedades, lo cual traduce que la dupla de investigaciones, juzgamientos y sanciones por los mismos hechos, no es constitucional adelantarlas al interior de la misma jurisdicción ni entre jurisdicciones distintas.

    En esa medida, se comprende que el postulado constitucional prevalece sobre el texto legal del artículo 8º de la Ley 599 de 2000, y a su vez, por virtud del Principio de integración normativa de que trata el artículo 23[32] del Proyecto de Ley 055 de 20014, proyecta prevalencia y aplicabilidad al interior del procedimiento disciplinario.

    La permisión duplicada de procesos y sanciones penales y disciplinarias respecto de un mismo sujeto activo por idéntica causa y objeto, ha conducido a que en ocasiones se profieran fallos contradictorios, esto es, absolución disciplinaria y condena penal, o la inversa, absolución penal y condena disciplinaria, y en otros eventos a la circunstancia en sentido que la sanción de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta como sanción disciplinaria duplique o triplique a la derivada como pena accesoria en el proceso penal.

    Para evitar esos excesos, podría pensarse en la instrumentalización matizada del postulado de non bis in ídem, a efecto de no quebrantar con la proporcionalidad de las sanciones, y permitir que no obstante al proferirse al interior de distintas jurisdicciones, aquellas sean acumulables para evitar de esa manera la suma aritmética de las mismas.

germanpabongomez

Popayán, noviembre de 2014

El Portal de Shamballa

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[1] Proyecto de Ley 055 de 2014, por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único y se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario»-

Artículo 71. Sujetos disciplinables.

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

[2]Corte Constitucional. Sentencia C- 244 de 1996.-

“ b. El inciso 2o. del artículo 2o. de la ley 200 de 1995 y el principio "Non bis in ídem"

Dice la demandante que el inciso 2o. del artículo 2o. de la ley 200 de 1995 al establecer que "la acción disciplinaria es independiente de la acción penal", viola el artículo 29 de la Constitución, que prohíbe juzgar a una misma persona dos veces por un mismo hecho. No comparte la Corte el criterio de la actora por las siguientes razones:

El conocido principio denominado non bis in ídem, según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, se encuentra consagrado en nuestro Estatuto Supremo como un derecho fundamental, que hace parte de las garantías del debido proceso, contempladas en el artículo 29 de la Carta.

Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.

"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

"La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del  cual  se  solicita  la  aplicación  del  correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos."[1]

Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios.

En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.  

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 200 de 1995, parcialmente acusada, "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa".

Esta Corporación se ha referido al tema objeto de debate en varias oportunidades, tanto en procesos de constitucionalidad como de tutela; valga citar, entre otras, la sentencia C-427/94,[2] en cuyas consideraciones se hizo referencia a la diferenciación existente entre la acción disciplinaria y la acción penal. Dijo la Corte:

"Es cierto que existen elementos comunes entre el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario en lo que tiene que ver con la definición y determinación de una conducta prohibida por la ley (tipicidad), en cuanto a la responsabilidad imputable al sindicado, y a la existencia de un procedimiento que asegure el debido proceso en la investigación y juzgamiento de las conductas ilícitas y la medición de las sanciones; no es menos cierto que de lo anterior no puede concluirse que se trata de unos mismos procedimientos, pues los fines perseguidos, la naturaleza de las faltas en general, y las sanciones por sus particulares contenidos, difieren unos de otros.

"La prohibición legal de la conducta delictiva tiene por fin la defensa de la sociedad, mientras que las faltas disciplinarias buscan proteger el desempeño del servidor público, con miras al cumplimiento de la función pública.

"La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en las que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

     

"Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron"

Y en sentencia anterior (T-413/92),[3] expresó la Corte que el adelantamiento de las dos acciones precitadas no configura violación al principio non bis in ídem. 

  

"Esta Sala considera que en el presente caso no se da una violación al precepto citado -artículo 29 C.N. principio non bis in ídem-, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto.

El juez disciplinario evalúa el comportamiento del acusado, con relación a normas de carácter ético, contenidas principalmente en el Estatuto de la Abogacía. Por su parte, el juez penal hace la confrontación de la misma conducta, contra tipos penales específicos que tienen un contenido de protección de bienes jurídicamente tutelados en guarda del interés social. Así que tanto la norma aplicable, como el interés que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedió en este caso, que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario haya condenado. No hay, por tanto, violación de la norma superior invocada en este punto por el peticionario, como tampoco de otros derechos fundamentales".

En este orden de ideas, siendo la acción disciplinaria distinta de la acción penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio non bis in ídem, pues en este caso no existen dos juicios idénticos. En consecuencia, no encuentra la Corte que el inciso segundo del artículo 2 de la ley 200 de 1995, materia de acusación, vulnere precepto constitucional alguno, motivo por el cual será declarado exequible.

[3] Clasificación y límite de las sanciones disciplinarias

Artículo 49. Clases y límites de las sanciones disciplinarias. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general de diez (10) a veinte (20) años para las faltas gravísimas dolosas.

2. Destitución e inhabilidad general de tres (3) a diez (10) años para las faltas gravísimas realizadas con culpa gravísima.

3. Suspensión en el ejercicio del cargo de tres (3) meses a dos (2) años e inhabilidad especial hasta por el mismo término para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave.

4. Suspensión en el ejercicio del cargo de tres (3) a dieciocho (18) meses e inhabilidad especial hasta por el mismo término para las faltas graves dolosas.

5. Suspensión en el ejercicio del cargo de uno (1) a doce (12) meses para las faltas graves culposas.

6. Multa de veinte (20) a noventa (90) días de salario básico devengado para la época de los hechos para las faltas leves dolosas.

7. Multa de cinco (5) a veinte (20) días de salario básico devengado para la época de los hechos para las faltas leves culposas.

8. La inhabilidad será permanente cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado.

Parágrafo. Conversión de la suspensión. En el evento en que el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante su ejecución, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

Artículo 50. Definición de las sanciones.

1. La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o

b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o

c) La terminación del contrato de trabajo, y

d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

3. La multa es una sanción de carácter pecuniario.

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.

[4] delitos de peculado por apropiación, peculado de uso peculado por aplicación oficial diferente, peculado culposo, omisión del agente retenedor o recaudador, destino de recursos del tesoro para el estimulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos, concusión, cohecho propio, cohecho impropio, celebración indebida de contratos, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, prevaricato por acción, prevaricato por omisión, abuso de autoridad y otras infracciones, abuso de autoridad por omisión de denuncia, utilización de asunto sometido a secreto o reserva, utilización indebida de información oficial privilegiada, asesoramiento ilegal, intervención en política, empleo ilegal de la fuerza pública, omisión de apoyo.

[5] ARTICULO  29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

[6] “Se edifica  este método bajo el presupuesto de que las normas de un ordenamiento constituyen una totalidad ordenada y que, por tanto, es lícito aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente recurriendo al llamado “espíritu del sistema” yendo aún en contra de lo que resultaría de una interpretación meramente literal”.

Se trata de entender que la norma jurídica mal puede considerarse una isla que no guarda relación con las otras normas que pertenecen al mismo sistema, de ahí que sólo bajo ese supuesto, el jurista puede aproximarse a su mejor entendimiento e interpretación.

Dentro de esta concepción, no puede perderse de vista su norte natural: la totalidad, ya que lo general se expresa en lo particular, o dicho de otra manera, el todo se contiene y se expresa como referencia obligada en la parte” Gilberto A. Blanco Zúñiga, De la interpretación legal a la interpretación constitucional, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2010, p.74.

[7] Artículo 23. Prevalencia de los principios rectores e integración normativa. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley, además de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en los códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, General del Proceso, Penal y de Procedimiento Penal en lo que no contravengan a la naturaleza del derecho disciplinario.

[8] Ley 599 de 2000, artículo 400.- Peculado culposo.- El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan, o dañen, incurrirá en prisión de 16 a 54 meses de prisión, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[9] Ley 599 de 2000, artículo 399 A.- Adicionado. Ley 1474 de 2011, artículo 23.- La pena prevista en el artículo 399 se agravará de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.

[10] Ley 599 de 2000, artículo 408.- El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses de prisión, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigente, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de  80 a 216 meses.

[11] Ley 599 de 2000, artículo 410.- El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de  64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de de 80 a 216 meses.

[12] Ley 599 de 2000, artículo 411.- El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de 64 a 144 meses, multa de 133.33 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigente, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de  80 a 144 meses.

[13] Ley 599 de 2000, artículo 412 Modificado Ley 1474 de 2011, art. 29.- El servidor público, o quien haya desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la administración, o dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga para si o para otro, incremento patrimonial injustificado, incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro delito, en prisión de nueve a quince años, multa equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, i inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y ses (96) a ciento ochenta (180) meses.

[14] Ley 599 de 2000, artículo 174.- El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.

[15] Ley 599 de 2000, artículo 422.- El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular.

[16] Ley 599 de 2000, artículo 397.- Peculado por apropiación.- El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de….”

[17]  Ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de abril de 2013, Radicado 39.456.

[18] Artículo 53. Faltas relacionadas con la infracción al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

1. Ocasionar, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, por razón de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios de sus miembros.

2. Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuación con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social:

a) Lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo; 

b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destrucción física, total o parcial; 

c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; 

d) Traslado por la fuerza de miembros del grupo a otro.

3. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario.

4. Someter a una o varias personas a privación de la libertad, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley.

5. Infligir a una persona dolores o sufrimientos físicos o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido.

6. Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de lapoblación que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia.

7. Ocasionar la muerte de una persona en forma deliberada por causa de sus opiniones o actividades políticas, creencias religiosas, raza, sexo, color o idioma.

[19] Artículo 54. Faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales.

1. Privar de la libertad a una o varias personas y condicionar la vida, la seguridad y la libertad de esta o estas a la satisfacción de cualquier tipo de exigencias.

2. Privar ilegalmente de la libertad a una persona.

3. Retardar injustificadamente la conducción de persona capturada, detenida o condenada, al lugar de destino, o no ponerla a órdenes de la autoridad competente, dentro del término legal.

[20] Artículo 55. Faltas relacionadas con la contratación pública.

1. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento defunciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.

2. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

3. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

4. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello.

5. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.

6. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

7. Omitir, el supervisor o el interventor, el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

[21] Artículo 56. Faltas relacionadas con el servicio o la función pública.

1. Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo.

2. Violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción.

3. Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes. Cuando la conducta no fuere reiterada conforme a la modalidad señalada, será calificada como grave.

4. Adquirir directamente o por interpuesta persona bienes que deban ser enajenados en razón de las funciones de su cargo, o hacer gestiones para que otros los adquieran.

5. No resolver la consulta sobre la suspensión provisional en los términos de ley.

6. Ausentarse del cumplimiento de la función, cargo o servicio por un término superior a cinco (5) días sin justificación.

7. Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes. Cuando la conducta no fuere reiterada conforme a la modalidad señalada, será calificada como grave.

8. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa.

9. Omitir, alterar o suprimir la anotación en el registro de antecedentes, de las sanciones o causas de inhabilidad que, de acuerdo con la ley, las autoridades competentes informen a la Procuraduría General de la Nación, o hacer la anotación tardíamente.

10. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas.

11. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

12. Incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustanciación y fallo de los asuntos asignados. Se entiende por mora sistemática el incumplimiento por parte de un servidor público de los términos fijados por ley o reglamento interno en la sustanciación de los asuntos a él asignados, en una proporción que represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral.

13. Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución, o como causales de mala conducta.

[22] Artículo 57. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.

1. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

2. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona a sabiendas de que en ella concurre causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses.

3. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado en las normas vigentes.

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.5. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.

[23] Artículo 58. Faltas relacionadas con la hacienda pública.

1. Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley.

2. Autorizar o pagar gastos por fuera de los establecidos en el artículo 346 de la Constitución Política.

3. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin

contar con las autorizaciones pertinentes.

4. Incumplir los pagos de cuentas por pagar o reservas presupuestales, contrariando la programación establecida en actos administrativos.

5. Asumir, ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo disponible en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC).

6. No incluir en el presupuesto las apropiaciones necesarias y suficientes, cuando exista la posibilidad, para cubrir el déficit fiscal, servir la deuda pública y atender debidamente el pago de sentencias, créditos judicialmente reconocidos, laudos arbitrales, conciliaciones y servicios públicos domiciliarios.

7. No adoptar las acciones establecidas en el estatuto orgánico del presupuesto, cuando las apropiaciones de gasto sean superiores al recaudo efectivo de los ingresos.

8. Efectuar o autorizar la inversión de recursos asignados a la entidad o administrados por esta, en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado.

9. No efectuar oportunamente e injustificadamente, salvo la existencia de acuerdos especiales de pago, los descuentos o no realizar puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público para los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema integrado de seguridad social, o, respecto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren radicado las solicitudes. De igual forma, no presupuestar ni efectuar oportunamente el pago por concepto de aportes patronales correspondiente al 3% de las nóminas de los servidores públicos al ICBF.

10. Ejecutar por razón o con ocasión del cargo, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o violar el régimen

aduanero o cambiario.

11. No dar cumplimiento injustificadamente a la exigencia de adoptar el Sistema Nacional de Contabilidad Pública de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Contaduría General de la Nación y no observar las políticas, principios y plazos que en materia de contabilidad pública se expidan con el fin de producir información confiable, oportuna y veraz.

12. Desacatar las órdenes e instrucciones contenidas en las Directivas Presidenciales cuyo objeto sea la congelación de nóminas oficiales, dentro de la órbita de su competencia.

13. No asegurar por su valor real los bienes del Estado ni hacer las apropiaciones presupuestales pertinentes.

14. Incumplir las normas que buscan garantizar la sostenibilidad de largo plazo de las finanzas públicas, poniendo en riesgo la estabilidad macroeconómica del país.

15. No ejecutar las transferencias para los resguardos indígenas.16. Constituir unidad de caja con las rentas de destinación específica.

17. Incumplir los acuerdos relativos a la reestructuración de pasivos o de saneamiento fiscal.

18. No realizar la destinación preferente del porcentaje establecido en la ley proveniente de la renta percibida por concepto de renta de monopolio para salud y educación.

[24] Artículo 59. Falta relacionada con la acción de repetición.

1. No decidir, por parte del Comité de Conciliación, la procedencia de la acción de repetición dentro del término fijado en la ley.

2. No instaurarse en forma oportuna por parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, ex 23funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado.

[25] Artículo 60. Faltas relacionadas con la salud pública, los recursos naturales y el medio ambiente.

1. Proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violación de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de los recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indígenas, la salud humana o la preservación de los ecosistemas naturales o el medio ambiente.

2. Omitir o retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, permitiendo que se origine un riesgo grave o un deterioro de la salud humana, el medio ambiente o los recursos naturales.

3. No dar cumplimiento a las funciones relacionadas con la gestión del riesgo de desastre en los términos establecidos en la ley.

[26] Artículo 61. Faltas relacionadas con la intervención en política.

1. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

2. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.

[27] Artículo 62. Faltas relacionadas con el servicio, la función y el trámite de asuntos oficiales.

1. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control.

2. Abstenerse de suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.

3. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función.

[28] Artículo 63. Faltas relacionadas con la moralidad pública.

1. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

2. Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

3. Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos.

4. Atentar, con cualquier propósito, contra la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación, u obtener información o recaudar prueba con desconocimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales.

5. Causar daño a los equipos estatales de informática, alterar, falsificar, introducir, borrar, ocultar o desaparecer información en cualquiera de los sistemas de información oficial contenida en ellos o en los que se almacene o guarde la misma, o permitir el acceso a ella a personas no autorizadas.

6. Amenazar o agredir gravemente a las autoridades legítimamente constituidas en ejercicio o con relación a las funciones.

7. Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la vinculación de recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de interés para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales tales prebendas aprovechando su intervención en dicho trámite.

8. Influir en otro servidor público o particular que ejerza función pública, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita.

9. Favorecer en forma deliberada el ingreso o salida de bienes del territorio nacional sin el lleno de los requisitos exigidos por la legislación aduanera.

[29] Artículo 64. Además de las faltas anteriores que resulten compatibles con su naturaleza, también serán faltas gravísimas para los funcionarios y empleados judiciales el incumplimiento de los deberes y la incursión en las prohibiciones contemplados en los artículos 153 numeral 21 y 154 numerales 8, 14, 15, 16 y 17 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

También será falta disciplinaria gravísima la incursión en la prohibición de que da cuenta el numeral 3 del artículo 154 ibídem cuando la mora supere el término de un año calendario.

De igual manera, será falta disciplinaria gravísima la incursión en la prohibición de que da cuenta el numeral 10 del artículo 154 ibídem cuando el compromiso por votar o escoger una determinada persona se realiza entre varios funcionarios o empleados a cambio del apoyo a otro u otros, de una decisión o de la obtención de un beneficio cualquiera.

[30] Artículo 65. Faltas relacionadas con el régimen penitenciario y carcelario.Serán faltas gravísimas para los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias:

1. Procurar o facilitar la fuga de un interno o dar lugar a ella.

2. Introducir o permitir el ingreso, fabricar, comercializar armas, municiones, explosivos, bebidas embriagantes, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o insumos para su fabricación.

3. Introducir o permitir el ingreso de elementos de comunicación no autorizados, tales como teléfonos, radios, radioteléfonos, buscapersonas, similares y accesorios.

4. Contraer deudas o efectuar negocios de cualquier índole con los reclusos o con sus familiares.

5. Facilitar a los internos las llaves o implementos de seguridad que permitan el acceso a las dependencias del establecimiento.

6. Llevar a los internos a lugares diferentes del señalado en la orden de remisión o desviarse de la ruta fijada sin justificación.

7. Dejar de hacer las anotaciones o registros que correspondan en los libros de los centros de reclusión o no rendir o facilitar los informes dispuestos por la ley o los reglamentos a la autoridad competente sobre novedades, incautaciones de elementos prohibidos, visitas, llamadas telefónicas y entrevistas.

8. Ceder, ocupar o dar destinación diferente sin autorización legal a las Casas Fiscales.

9. Realizar actos, manifestaciones, que pongan en peligro el orden interno, la seguridad del establecimiento de reclusión o la tranquilidad de los internos;

10. Negarse a cumplir las remisiones o impedirlas, interrumpir los servicios de vigilancia de custodia, tomarse o abandonar las garitas irregularmente, bloquear el acceso a los establecimientos, obstaculizar visitas de abogados o visitas de otra índole legalmente permitidas.

11. Tomar el armamento, municiones y demás elementos para el servicio sin la autorización debida o negarse a entregarlos cuando sean requeridos legalmente.

12. Permanecer irreglamentariamente en las instalaciones.

13. Disponer la distribución de los servicios sin sujeción a las normas o a las órdenes superiores.

14. Actuar tumultuariamente, entorpeciendo el normal y libre funcionamiento de los establecimientos de reclusión.

15. Causar destrozos a los bienes afectos a la custodia o inherentes al servicio.

16. Retener personas.17. Intimidar con armas y proferir amenazas y en general.

18. Preparar o realizar hechos que afecten o pongan en peligro la seguridad de los funcionarios, de los reclusos, de los particulares o de los centros carcelarios.

19. Declarar, incitar, promover huelgas o paros, apoyarlos o intervenir en ellos o suspender, entorpecer los servicios y el normal desarrollo de las actividades del centro de reclusión en cualquiera de sus dependencias.

20. Establecer negocios particulares en dependencias de establecimientos

carcelarios.

[31] Consultar Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, entre otras, Sentencia del 5 de diciembre de 2011, Radicado 35.899, Sentencia del 5 de junio de 2014, Radicado 35.113.

[32] Artículo 23. Prevalencia de los principios rectores e integración normativa. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley, además de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en los códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, General del Proceso, Penal y de Procedimiento Penal en lo que no contravengan a la naturaleza del derecho disciplinario.