Del indicio y el principio de necesidad de la prueba.-

       
Desde la aprehensión en sentido que los indicios en materia penal no poseen existencia autónoma sino derivada, y que como fenómenos se erigen a partir de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas, esto es, que surgen de medios de prueba reales o personales:

Es dable considerar que cualquier propuesta teórica o práctica que del indicio se haga, no puede efectuarse al margen de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba, lo cual se desprende del artículo 29 de la Carta Política, en el que se consagra que: “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, postulado constitucional y sustancial que a su vez se recoge como principio rector procesal penal, en los artículos 23[1],  232[2], 276[3], 360[4] y 455[5] de la Ley 906 de 2004

Del Principio de necesidad de la prueba.-

Como su nombre lo expresa, traduce que los actos y providencias que se profieran al interior del debido proceso penal, necesariamente deberán estar soportados en fácticidades probatorias que obedezcan a existencias materiales y jurídicas.

En lo que corresponde a las existencias materiales, éstas no son dables suponerlas, y al existir tampoco son dables omitir sus valoraciones, ni pueden suplirse por suposiciones conjeturales, ni por el conocimiento privado del juez, toda vez que los ejercicios inferenciales, motivacionales, atributivos y conclusivos de efectos sustanciales no se realizan en el vacío, en abstracto ni sobre etereidades.

Por el contrario, todas las motivaciones y resolutivas de imputaciones sustanciales, necesariamente deberán estar soportadas en referentes fácticos-probatorios que tengan existencia material y existencia jurídica, valga decir, existencias materiales en cuyas expresiones se indicien, expresen, reflejen o evidencien los aspectos objetivos y subjetivos que constituyen las categorías sustanciales que adjetivan las conductas objeto de investigación y juzgamiento.

Puede afirmarse que el principio de necesidad de la prueba es sinónimo de existencia material de las pruebas, el cual se interrelaciona con el principio de existencia jurídica de las mismas, del que surge el postulado de licitud y legalidad de las pruebas.

Al consagrarse la necesidad de la existencia material y jurídica de las pruebas, las cuales deben darse de cara a los ejercicios de verificación o infirmación de las hipótesis que se realizan como ejercicios de conocimiento en los actos procesales de incidencias sustanciales; dicha necesidad de existencias se constituyen en expresiones de seguridad jurídica a efectos de regular los referentes probatorios, los que habrán de servir como soportes fácticos a las debidas sustancialidades.

Este principio, traduce: “que el conocimiento privado del juez no puede suplir la falta de pruebas y que no puede ser testigo y juzgador al mismo tiempo[6].

De otra parte,  implica que las existencias fácticas-probatorias en tratándose de cualquier medio de convicción, no pueden ser objeto de invención,  suposición, omisión o ignoración, de lo cual se traduce que lo que no existe en el acopio probanzal, no es dable suponerlo al funcionario judicial (fiscal o juez); y de correspondencia, lo que tiene existencia fáctica como hecho, aspecto, elemento o circunstancia principal o accesoria, modal o temporo-espacial referida a la conducta objeto de investigación y juzgamiento, tampoco es dable que el juzgador lo omita o ignore su valoración.

Devis Echandia, al respecto escribe:

“Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso, por cualquiera de los interesados o por el juez, si ese tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocerla publicidad y contradicción indispensable para la validez de todo medio probatorio.

“Este principio representa una inapreciable garantía para la libertad y los derechos del individuo, que de otra manera estarían en manos de jueces parciales y a merced de decisiones que no podrían ser revisadas por el superior" (...) 

Florian, reclama para el proceso penal la necesidad de la prueba aportada con las formalidades procesales que garantizan la seriedad y eficacia de su contenido. Con este autor explica, aún en el sistema de la libre apreciación "si bien el juez es libre en la formación del propio convencimiento final, no lo es en cuanto a las fuentes de que se sirva para el caso"; la prueba debe ser la fuente y la base de la sentencia y su vinculación. Judez secundum alligata et probata a partibus judicare debet: quod non est in actis, non est in hoc mundo. Esto significa en castellano, que el juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, porque para él lo que no consta en el proceso no existe en este mundo[7].

El Profesor García Valencia, escribe: “De conformidad con este principio los hechos materia del debate procesal deben ser demostrados por los medios ordinarios de prueba, legalmente aducidos a la actuación”

“Por tanto, el principio nos indica que es lo que se debe probar en un proceso. Se refiere, entonces, al tema de la prueba. Y señala, igualmente que los hechos deben ser demostrados en el proceso a través de los medios lícitos de prueba, excluyendo de esa manera el conocimiento privado del juez como fundamento de la decisión judicial, garantizando en consecuencia la seguridad jurídica y sentando las bases para que principios como la oralidad, la inmediación, publicidad y la contradicción tengan una cabal concreción”[8] .

En esa perspectiva, el principio de necesidad de la prueba, como postulado rector de las pruebas, constituye el fundamento de los errores de hecho por falsos juicios de existencia[9], motivos casacionales de que se ocupa la causal tercera de casación (art. 181.3) en su expresión de violación indirecta de la ley sustancial; errores los que se consolidan a saber:

a.- Cuando frente a los hechos-conductas acaecidos de los cuales se tiene historia fáctica, existente y consignada en el proceso, se omiten, se desconocen o ignoran, y en su defecto se falla en la sentencia sin que hubieran sido objetos de valoraciones probatorias.

Este evento se identifica como error de hecho en modalidad de falso juicio de existencia por ignoración de medios probatorios[10].

b.- Cuando el juzgador, pasa por encima de lo histórico-probado, y por vía de las conjeturas supone instrumentos probáticas sin existencia material y por ende supone sus contenidos materiales; suposiciones referidas a lo objetivo o subjetivo de la conducta, las que integra a las valoraciones probatorias.

Este evento se identifica como error de hecho en modalidad de falso juicio de existencia por suposición de medios probatorios[11].

Del indicio de responsabilidad penal y el principio de necesidad de la prueba.-

El indicio de responsabilidad penal no es un medio probatorio en especial, y en lo que corresponde a su existencia no depende de la circunstancia que se lo reconozca formalmente dentro de las clasificaciones de medios de convicción dadas al interior de un estatuto procesal.

Por el contrario, al constituirse como una categoría cognoscitiva, y al no obedecer a una existencia autónoma, sino derivada, se proyecta como un fenómeno-expresión, esto es obedece a un carácter particular de expresión fenomenológica, y como tal surge de los fenómenos o manifestaciones personales o reales que se refieren a la conducta inves­tigada, de lo que se traduce que el indicio como expresión objetiva surge[12] de las manifestaciones, reales, periciales, testimoniales, confesionales, documentales y de inspección judicial, esto es, de los elementos materiales probatorios[13], evidencias físicas, medios técnicos o científicos que obedezcan tanto a existencias materiales como existencias jurídicas.

El indicio de responsabilidad penal, entendido como fenómeno que expresa una hipótesis de responsabilidad penal, no posee existencia autónoma, sino existen­cia derivada, como quiera que es de y al interior de los contenidos materiales de las manifestaciones reales y personales que digan relación con la conducta humana objeto de conocimiento, de donde surge y se erige como expresión jurídica formal y expresión objetiva.

Al denotarse que el indicio de responsabilidad penal surge de las manifestaciones probatorias reales o personales que hubieran sido aducidas, producidas e incorporadas al proceso; subráyese y adviértase que de ninguna manera, ni jurídica, ni cognoscitivamente se lo está confundiendo con aquellas.

En efecto, en lo que corresponde a la identificación de contenidos, es necesario discernir y diferenciar que una cosa son las valoraciones del testimonio, del documento, de las pruebas técnicas, de la confesión, de la inspección judicial, valoraciones en las que se involucran dinámicas de formas y contenidos, y otra cosa son las expresiones y las valoraciones indiciarias que se derivan de aquellas.

Si como es un hecho cierto que el indicio de responsabilidad penal, no posee existencia autónoma, sino derivada o dependiente; ello significa que aquel no puede abordarse por fuera del principio de necesidad de la prueba; de lo que se traduce que los medios de convicción personales o reales de los que surge la fenomenología indiciaria, habrán de obedecer a existencias materiales y desde luego a existencias jurídicas.

En esa medida, el indicio en materia penal entendido como fenómeno o conforme a la visión tradicional de que se ocupa la lógica formal en lo que corresponde a su primer extremo de hecho indicador debidamente probado[14], se colige que habrá de ser respetuoso del principio de necesidad de la prueba, y que en los eventos de su contrariedad, ha lugar a la censura casacional en lo que dice relación con la prueba del hecho indicador, la que podrá efectuarse por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por suposición o por omisión.

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[1] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 23.- Cláusula de exclusión.- “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”

“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo pueden explicarse en razón de su existencia”

[2] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 232.- Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos.- “La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este Código, generará invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de la impugnación”

[3] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 276.- Legalidad.- “La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes”

[4] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 360.- Prueba Ilegal.- “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales en este Código”

[5] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 455.- “Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”

[6] JESUS IGNACIO GARCIA VALENCIA, Ob cit, 4ª Edición, pág. 74.

[7] HERNANDO DEVIS ECHANDIA, Teoría General de la Prueba Judicial, Tercera Edición, Edición Victor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976, V.I, pág. 115 y 116.

[8] “Consagración legal.- Este principio se encuentra establecido en el código de procedimiento penal en las disposiciones que a continuación se relacionan:

--. El artículo 372 cuando estipula que son fines de las pruebas “llevar al conocimiento del juez, mas allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”. Esta norma manda al juez en el desarrollo de la actuación imponerse a través de las pruebas de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad, prohibiéndole de manera implicita usar su propio conocimiento para dar por probados esos tópicos que constituyen la esencia de la controversia en el proceso penal”

--. En el inciso 2º.- Del artículo 435 cuando sentencia: “En ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de la sentencia a que hubiere lugar”. La prohibición en esta disposición de (no) utilizar el conocimiento privado para fallar es expresa. Al mismo tiempo, muy clara la exigencia de fundamentar la sentencia en las pruebas que se alleguen a la actuación procesal”

..- En el artículo 344 que se refiere al descubrimiento de la prueba, porque esta figura implica también la necesidad de probar la acusación” En los artículos 353 y 356 nral. 5º. Que tratan sobre la aceptación total o parcial de cargos, ya que esas admisiones tienen como efecto sustraer los hechos admitidos a la regla general de la necesidad de la prueba. En el artículo 357 en cuanto prevé que las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria se admiten sobre los hechos de la acusación o de la defensa que requieren prueba. En el artículo 356 nral. 4º que consagra las estipulaciones probatorias como otra excepción a la necesidad de la prueba, en cuanto a los hechos a que ellas se refieren no van a ser objeto de la actividad probatoria en el juicio oral. Hay que aclarar que no es que los hechos materia de las estipulaciones probatorias escapen a la necesidad de la prueba. Es decir que no deban ser probados. Lo que ocurre es que no van a ser controvertidos en el juicio oral porque al ser aceptados por ambas partes se dan por probados”

“Consecuencias.- La aplicación de este principio conlleva las siguientes:

..- El conocimiento privado del juez o de los demás sujetos procesales no tiene efectos probatorios. El juez no puede ostentar simultáneamente con su labor juzgadora la calidad de testigo. La decisión judicial sólo puede pronunciarse sobre lo probado en el curso de la actuación. La evaluación de pruebas inexistentes vulnera este principio y constituye una irregularidad sustancial generadora de nulidad (artículo 457 inciso 1º.). El falso juicio de existencia al valorar la prueba viola este principio y da lugar a casación (art. 181 nral. 3º). Este principio está íntimamente ligado al de legalidad. Cumple con la necesidad, la prueba practicada legalmente o de manera regular, esto es, por el sujeto competente, cuando su objeto es pertinente, el procedimiento o rito de su aducción es el previsto en la ley y la valoración se produce libremente”. JESUS IGNACIO GARCIA VALENCIA, Conferencias sobre el Proceso Penal Acusatorio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, pág. 165 a 167.

[9] Al respecto repetidamente la Corte ha dicho: “En efecto, el error de hecho se presenta en los siguientes casos: a.- Cuando se ignora la existencia de una prueba, esto es, cuando el medio de convicción obra en el proceso y el juzgador omite su apreciación; b.- Cuando se supone o se presume una prueba, vale decir, cuando ella no obra en la actuación procesal y la decisión se toma con fundamento en la prueba imaginada por el juzgador” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de abril de 1990, M.P. Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS.

[10] “El error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de omisión, se presenta cuando el juzgador deja de considerar una prueba que materialmente existe en el proceso, no cuando habiéndola apreciado, la desestima, porque no cumple las condiciones legales de incorporación al proceso, o porque no resulta convincente frente a los postulados de la sana crítica, tampoco se estructura cuando las pruebas han sido analizadas en su integridad o fraccionadamente en la sentencia de primera instancia, y dejando de serlo en la de segundo grado, o viceversa, así no se mencione el medio por denominación o por la identidad del órgano de prueba, pues para los fines del recurso extraordinario estas decisiones forman una unidad jurídica, cuyos contenidos se integran recíprocamente, no siendo técnicamente válido por tanto, escindir el fallo para efectos de sustentar el ataque” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2004, M.P. Dr, HERMAN GALAN CASTELLANOS.

[11] “El denominado error de hecho por falso juicio de existencia, no puede adoptar sino dos características: suposición y omisión; y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario supuesto en el cual el Juez olvidando las reglas legales, omite considerar una que esta dentro del plenario, esto es, hace uso de su conocimiento privado”

“La elaboración de la sentencia por parte de los Juzgadores es un acto esencial de la función judicial que está estricta y positivamente reglado dentro del sistema judicial nacional, así, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal señala que “toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación” (…)

“Con vista en esas premisas, una censura de violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia en la forma de suposición de prueba, que pretenda ser estimada como correctamente enunciada y adecuadamente fundamentada, debe partir de la identificación exacta de cuáles fueron las pruebas en que se fundó la decisión. Una vez realizado este ejercicio debe distinguirse de manera clara y precisa, si entre esas pruebas existe alguna que haya sido objeto de suposición por parte de los juzgadores, en caso positivo identificarla y demostrar cuál fue su incidencia en la construcción del fallo atacado” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de mayo de 2004, M.P. Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS.

[12] “Su origen es muy variado. Los indicios pueden derivar de una inspección ocular policial o judicial, ordinariamente realizada tras la perpetración del hecho delictivo o durante la fase de investigación sumarial, pero también pueden proceder de cualquier declaración testifical o de la confesión del acusado, y asimismo de cualquier documento aportado al proceso” CALOS CLIMENT DURAN, La Prueba, ob, cit, pág. 623.

[13] “Nótese como cualquier medio, instrumento u objeto que sirva a la búsqueda de la verdad, como meta del proceso penal, antes de que entre en escena el “juez”, se denomina “elemento material probatorio” o simplemente “elemento probatorio” (tales como armas, instrumentos, objetos, dinero, bienes, huellas o manchas y otros) también pueden constituir “informaciones” (entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigaciones de campo o de laboratorio). Así lo desarrolla el Código de Procedimiento Penal en el Libro II, títulos I y II (particularmente en el artículo 275 los enuncia) RAMIRO MARIN VÁSQUEZ, Sistema Acusatorio y Prueba, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2004, pág. 33.

[14] “Los indicios han de estar plenamente probados. Si no lo estuviesen, y los indicios fuesen dudosos o inciertos, también sería dudoso o incierto el hecho presunto. En consecuencia, ha de obtenerse una prueba plena y completa de cada indicio, sin el menor asomo para la duda razonable. La prueba de indicios puede realizarse por cualquier medio probatorio, incluida otra presunción (con rechazo por tanto, del viejo aforismo parasumptio de praesumtione non praesumitur)”.

“La prueba de inspección ocular es la que, de ordinario, suele facilitar el hallazgo de indicios, al menos de los indicios iniciales con los que comenzar la instrucción de una causa, y que ulteriormente tendrán una gran eficacia probatoria durante el juicio oral. Pero los demás medios probatorios también aportan hechos indiciarios de relieve. Así puede ocurrir con una declaración o con un documento, una parte o aspecto de los cuales puede hacer alusión a un hecho indiciario que es relevante para el enjuiciamiento de la causa” CARLOS CLIMENT DURAN, La Prueba Penal, ob, cit, pág. 638.