Principio de Lesividad en Delito Sexual con menor de 14 años

La Sala Penal de la Corte en Sentencia del 17 de agosto de 2011, identificada con el Radicado 33006,  se refirió al principio de lesividad en el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, entendido como delito de resultado, al respecto, dijo:

“Los delitos contra la libertad, integridad y formación  sexuales, regulados en el Título IV del Código Penal, en su gran mayoría son delitos de resultado, esto es, aquellas conductas que dañan de manera concreta y efectiva el interés jurídicamente tutelado, menoscabo que puede ser acreditado a través de cualquier medio probatorio y que a su turno, legitima la intervención del Estado por medio de la criminalización de las conductas que lo transgreden.

“En este tipo de comportamientos, dentro de la estructura del injusto, se privilegia el desvalor de resultado como fundamento de la antijuridicidad, y por principio constitucional[1] su elemento fundante es el desconocimiento a la norma objetiva de valoración que obliga al funcionario judicial a establecer qué es lo valioso o disvalioso de un comportamiento, a partir de la necesidad de tutela de un determinado bien jurídico.

“En tal medida, siguiendo nuestra Constitución en la que son manifiestas las características propias de un Estado Democrático de Derecho, no es suficiente para desvalorar una conducta y por tanto sancionar a su autor, con el simple desconocimiento de la norma subjetiva de determinación que busca orientar la conducta de los ciudadanos y motivarlos contra el delito, pues de ser ello así, el principio de ofensividad o lesividad de los bienes jurídicos, pasaría a un segundo plano y el fundamento de lo antijurídico correspondería solamente a la infracción del mandato imperativo, a la rebeldía del sujeto frente al acatamiento de la norma y lo estructural del injusto se basaría en un elemento meramente subjetivo.

“En tal medida, ya no sería la lesión al interés jurídicamente tutelado, el criterio legitimador de la potestad punitiva del Estado, sino la voluntad del legislador para que se respeten y acaten las normas por este poder proferidas, dándosele prevalencia al desvalor de acción ante la necesidad de mantener la vigencia de la norma y su acatamiento por parte de los ciudadanos.

“No obstante, ante la cada día más creciente tendencia de anticipar las barreras de protección de los bienes jurídicos, derivada de la exigencia social de neutralizar la compleja criminalidad nacional y trasnacional, los tipos de peligro han ampliado su esfera de acción, sin que ello implique dejar de lado la concurrencia de la antijuricidad para, además de la acreditación de la culpabilidad, dar paso al ejercicio del ius puniendi, pues en tales conductas el injusto se sigue componiendo, tanto de la norma objetiva de valoración (desvalor de resultado), como de la subjetiva de determinación (desvalor de acción), sólo que se da prevalencia a esta última para entender satisfecha la lesividad de la conducta y legitimar su castigo.

“Y ello es así porque lo que caracteriza esta clase de comportamientos delictivos es la mera amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico, proximidad de daño que puede ser abstracta o presunta, o concreta y demostrable.

“En la primera, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico, pero de todas formas, esa presunción no puede ser tenida como aquellas conocidas como iuris et de iure, la cual no admite prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho basado en el respeto a la dignidad humana así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la inocencia y los derechos de defensa y contradicción.[2]. 

"En este orden de ideas, la presunción frente a los delitos de peligro presunto es iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario, en cabeza de la defensa, encaminada a la demostración de que la conducta calificada como delito de peligro, no representa un riesgo de afectación al interés protegido.

“En la segunda posibilidad, delitos de peligro concreto o demostrable, una de las cuestiones a probar, además de su tipicidad objetiva como uno de los presupuestos para quebrar la presunción de inocencia, es la ocurrencia de la amenaza para el bien jurídico, tarea que corresponde demostrar al ente acusador.

“La anterior introducción se encamina a establecer si los delitos sexuales, en particular el de actos sexuales con menor de 14 años, es de resultado o de peligro, pues según se trate de uno o de otro, es distinta la forma de afectación al bien jurídico y por tanto, la demostración de su lesividad como elemento estructural de la conducta punible.

“Y ello es así, dado el precedente que ha venido sentando la Corte sobre que en este tipo de comportamientos la  afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, es iuris et de iure, lo cual tendería a generar confusión sobre a qué clase de tipo, de resultado o de peligro, según se exija la afectación al bien jurídico, corresponde el referido comportamiento, dado que al hablar de una presunción de derecho, habrá quien señale que esta conducta es de peligro presunto, transgrediéndose garantías fundamentales al presumirse de derecho uno de los elementos del delito.

“En punto de la presunción que opera para los comportamientos sexuales en los que la víctima es un menor de 14 años, desde el año 2000, la Sala de Casación Penal ha sostenido que “lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.    

“Esta presunción, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea”.

"Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los  menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento”[3].

“Para la Sala es claro que el punible regulado por el artículo 209 del Código Penal es un delito de resultado, por manera que para reputar de él su carácter de injusto y lesivo, es menester la demostración del efectivo menoscabo a la autodeterminación sexual del menor de 14 años. Lo que sucede es que esta facultad es inexistente para personas que se encuentran en esa edad, por la inmadurez para proyectar las consecuencias de realizar conductas sexuales que en un futuro pueden afectar su adecuado desarrollo personal, de allí que el legislador prohíba hasta el punto de penalizar, cualquier interferencia sexual con éstos, teniendo por inexistente el mínimo asomo de aquiescencia del menor para que eso suceda, simplemente porque no pueden prestar su consentimiento dada su edad cronológica.

“Reitera la Sala la fuerza de dicha presunción y su condición de incontrovertible, por manera que cualquier esfuerzo para demostrar que el joven menor de 14 años estuvo de acuerdo con sostener contacto sexual con otra persona que ya contaba con la capacidad de autodeterminarse en este aspecto, en orden a ser desligarlo de toda responsabilidad penal, resulta inocuo, al igual que aquel dirigido a acreditar que el menor no sufrió ningún tipo de afectación a su libertad, formación e integridad sexuales, pues dada la presunción de derecho que lo protege, toda interferencia libidinosa con un joven o niño menor de 14 años, va dirigido a inducirlo u obligarlo a realizar conductas determinantes para el desarrollo de un ser humano, que aún no está en capacidad de comprender.

“En este tipo de comportamientos, se sostiene que son de resultado, al requerirse el despliegue de maniobras sexuales con personas en un rango de edad menor a los 14 años,  por manera que la trasgresión a la norma objetiva de valoración, como criterio fundante del injusto en estos tipos penales, se satisface con la demostración de la realización de actos sexuales con un individuo  menor de esa edad, con lo cual se cumple la real y efectiva afectación al interés jurídico protegido, pues se realiza un comportamiento en el que interactúan por lo menos dos personas, una de las cuales carece de la capacidad para comprender los alcances de esa conducta, de allí que no sea gratuita la denominación de los delitos incluidos en el capítulo segundo del Título IV del Código Penal, al recibir la calificación de actos abusivos, en la medida en que esa falta de capacidad de autodeterminación sexual del menor de 14 años, es aprovechada por el adulto o por el mayor de 14 años, con el  fin de no encontrar resistencia en el menor con quien pretende satisfacer sus impulsos carnales.

“Como se advierte el bien jurídico se vulnera por el simple hecho de sostener contacto sexual con un menor de 14 años,  ante la presunción de derecho sobre la incapacidad para decidir sobre su sexualidad, más no con la demostración de las secuelas que un suceso como el descrito en el artículo 209 de la norma penal sustancial genera en la víctima,  pues en manera alguna el tipo penal exige la causación de efectos psicológicos en el menor, los cuales pueden presentarse en unos casos, en otros no, sin que esta última situación desvirtúe el hecho de que se incurrió en una conducta abusiva al establecer contacto sexual con un individuo que debe permanecer libre de cualquier interferencia en este aspecto de su desarrollo.

“La afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, no puede confundirse con los efectos en la esfera psicológica de las personas, los cuales pueden presentarse como fruto de la comisión de muchas de las conductas delictivas contenidas en el Código Penal, pues ese no es el bien jurídico que tutelan. 

"El daño psicológico es la consecuencia derivada del menoscabo de los intereses protegidos por el legislador penal, que se reitera, no todas las personas los sufren y no desacreditan la lesividad del delito”.  

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[1] Ver sentencias C- 176 de 1993, C-301 de 1993, C-542 de 1993, C-221 de 1994, C-549 de 1994, C- 070 de 1996, C- 364 de 1996, C-1996, su 047 de 1999, entre otras, en las cuales se reitera el criterio acerca de que sólo puede hablarse de injusto cuando se vulnere la norma y efectivamente se afecte por puesta en peligro o lesión el derecho protegido.

[2] Ver casación 25465 del 12 de octubre de 2006

[3] Casación 13466 del 26 de noviembre de 2000, criterio que ha sido reiterado por la Corte en casaciones 17168 del 4 de febrero, 17068 del 26 de noviembre y 18585 del 11 de noviembre de 2003; 21710 del 25 de febrero de 2004, 18455 del 7 de septiembre de 2005, 28162 del 1º de noviembre de 2007, 29716 del 2 de julio de 2008, 29053 del 5 de noviembre de 2008, 31830 del 27 de mayo de 2009, 32099 del 21 de julio de 2009 y 33022 del 20 de octubre de 2010.