Motivación Anfibológica

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 19 de agosto de 2015, identificada con el radicado 38.685, respecto de demanda de casación que conocimos, se refirió a la motivación anfibológica de la resolución de acusación.

Cabe matizar que los elementos que identifican la motivación anfibológica, de igual son aplicables en tratándose de una formulación de acusación en el sistema de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, la Corte dijo:

"La motivación es anfibológica (que admite más de un sentido, de una interpretación) y, por ende, lesiva del derecho a la defensa, cuando presenta indeterminación en el tipo objetivo (la tipificación exige individualizar con claridad la modalidad delictual imputada), el tipo subjetivo (se impone precisar si la conducta punible fue dolosa, culposa o preterintencional), la forma de intervención en la conducta punible (al acusado no le debe quedar duda sobre si lo acusan como autor, coautor, determinador, cómplice o interviniente).

"En el caso estudiado, la resolución acusatoria dio por probado que, en un atentado fallido realizado contra el posterior occiso, los ejecutores materiales (quienes desistieron de la acción) fueron contratados por alias “El Indio”. 

El fiscal agregó que “En autos aparece que el sujeto conocido como Indio, según informe policivo, era el señor D.D.J.B.C., hermano de J. H., pero también aparece que el procesado antes citado es conocido como El Indio, tal como lo denota el testigo …

"A partir de ese acto y de otro similar en donde a uno de los agresores se le encontró un papel con un número telefónico que resultó ser el de la casa de los padres del procesado, el acusador dedujo que “El Indio” era el responsable no solo de haber contratado los sicarios de esos dos atentados, sino también de aquel origen de la investigación, pero aclaró que

“… por el momento hay que indicar que la persona que contrató… responde al alias de Indio, pero de otra también está establecido que con ese sobrenombre se identifican tanto D.D.J.B.C. (fallecido), como su hermano J.H.”.

A renglón seguido concluyó, primero, en la intención de “El Indio” de dar muerte a O.R. y, segundo, en que no existían elementos de juicio para dilucidar si “El Indio” era D.D.J.B.C., ya fallecido, o su hermano, el procesado J.H.B.C., porque ambos respondían a ese apelativo.

"No obstante ello, a partir de los inconvenientes existentes entre la víctima y el procesado por el manejo de la cooperativa COOPSERP, infirió que de esos dos antecedentes surgía que el atentado final, consumado, fue ordenado por “El Indio”, “quedando por el momento pendiente de determinar si este Indio fue J.H. o D.B.C. (hermanos), pero lo que sí está probado es que la persona que tenía problemas con O.R. era J.H. no D.D.J.B.C., de ahí que tenía interés en su muerte”.

"Tras esas elucubraciones, la fiscalía concluyó que el acusado “en forma personal o a través de su hermano, utilizaron a los señores… para que dieran muerte al señor O.R., pero como de una u otra forma ello no fue posible, se valieron de otras personas para que actuaran de esa forma y finalmente J.H. logró dichos propósitos, de ahí que es el autor intelectual de dicho homicidio”, para rematar diciendo que el procesado tuvo participación en el hecho “pues personalmente o a través del hermano dio la orden de finiquitar la vida del señor O.R.”.

De la anterior reseña deriva total indeterminación en la imputación fáctica, pues, de una parte, si bien, en gracia a discusión, podría concluirse que se especifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el hermano del acusado habría determinado la comisión de dos atentados fallidos, no sucede lo propio con el tercer evento, el consumado que dio origen a esta investigación, como que simplemente se anuncia que, a partir de los eventos pasados, de una u otra manera se infería que el acusado intervino en el homicidio, señalamiento en extremo anfibológico como que al destinatario de los cargos jamás le fue indicado el cómo, cuándo, dónde, por qué habría intervenido para llevar a cabo el hecho, además de que lo supuestamente probado sería la participación del hermano, no la del procesado.

"De otra parte, el modo de participación resulta igualmente indeterminado, en lo que a los hechos se refiere, como que ante las dudas sobre la identidad de “El Indio”, esto es, si se trataba del procesado o de su hermano, el acusador no tuvo inconveniente en formular el cargo, pues el procesado debía responder bien porque directamente contrató a los sicarios, bien porque convenció a su hermano para que lo hiciera.

"La lesión al derecho a la defensa es manifiesta, en tanto no es lo mismo controvertir probatoria y jurídicamente haber contratado directamente a los sicarios (supuesto que comportaría que el acusado fue el determinador), que haber delegado en su hermano esa carga (evento que equivaldría a que el procesado fue el determinador del determinador).

"En lo que respecta a la imputación jurídica el asunto se muestra aún más grave. En principio, en sus consideraciones el delegado de la Fiscalía aludió a que J.H.B.C “es el autor intelectual” del homicidio. Más adelante anunció que lo acusaría “en calidad de determinador”. Finalmente, en la parte resolutiva plasmó que la acusación era a “título de coautor material impropio”.

"En verdad que la Sala, en una lejana decisión (21 de agosto de 2003, radicado 18.829), advirtió que en Colombia el autor intelectual es el determinador, con la salvedad de que el primer término ya no se usa, en tanto el segundo entró a reemplazarlo.

"Ello no obsta para exigir de quien acusa precisión en los conceptos jurídicos utilizados, como que desde estatutos penales antiguos no existe la denominación de autor intelectual.

"A voces de los artículos 29 y 30 del Código Penal, “coautores” son quienes “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, y “determinador” es quien “determina a otro a realizar la conducta antijurídica”.

"La doctrina de la Corte ha deslindado, de tiempo atrás, los conceptos de coautor propio y coautor impropio, en el entendido de que varios intervinientes realizan la conducta punible, pero en el primer evento, coautoría propia, todos realizan actos de igual índole o naturaleza, y en el segundo, impropia, el hecho se desarrolla por el grupo, cuyos miembros se integran mediante aportes que cumplen con el plan concebido en división de trabajo, de tal forma que el resultado se imputa al grupo (a todos sus integrantes), así individualmente cada acción no recorra los elementos del tipo (confrontar, por todas, CSJ SP, 24 jul. 2013, rad. 33.507).

"Igual ha decantado que el determinador es quien por cualquier medio incide en otro y hace surgir (genera, suscita, crea, infunde) en éste (autor determinado) la decisión de realizar la conducta punible, la idea y la voluntad criminales, es decir, su conducta se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir (confrontar, por todas, sentencia del 13 de abril de 2009, radicado 30.125).

"Así, surge que en forma simultánea y, por ende, totalmente contradictoria, la Fiscalía acusó al procesado de ser coautor material impropio y determinador del homicidio, esto es, que hizo nacer en los autores materiales la idea de cometer el homicidio (sin realizar actos de ejecución), pero, a la vez, en compañía de otras personas realizó la acción de matar. Las dos conductas, por lo opuestas jurídicamente, no pudieron ser realizadas por el agente activo en un mismo contexto.

"La contradicción se agrava aún más, cuando en el campo de la determinación la Fiscalía no tuvo reparo en referir que formulaba el cargo porque, o bien el acusado habría determinado directamente a los ejecutores materiales, o bien lo habría hecho sobre un tercero (su hermano), quien a su vez habría determinado a los sicarios.

"Los problemas para que el abogado del procesado pudiera elaborar su estrategia de defensa a partir de los cargos de la acusación fueron múltiples, pues no pudo conocer con precisión si debía controvertir que el acusado fue quien, sin realizar actos de ejecución, hizo nacer en otro la idea de matar, o si en compañía de otros ejecutó las acciones materiales homicidas, y, en el primer evento, si esa inducción la realizó sobre los ejecutores materiales o sobre un tercero para que este contratase los sicarios.

"A la par, esos problemas tuvieron incidencia directa respecto del principio de congruencia, en tanto para acatar el mismo los jueces no podían escoger por cuál de estos múltiples comportamientos habrían de fallar. Tanto es así que, a partir de que en el juicio un testigo especificó que el apelativo de “El Indio” correspondía al hermano del acusado, no a éste, no tuvieron reparos en optar por afirmar que el procesado determinó a su hermano, sin ofrecer razones probatorias y jurídicas sobre por qué descartaron las otras alternativas señaladas por el acusador.

"Además, el juez de primera instancia, ratificado por el Tribunal, llegó al absurdo de dictar sentencia de condena contra el procesado como “autor determinador”, conceptos que, como acaba de verse, resultan totalmente antagónicos.

"La Corte ha precisado que cuando se acusa por autoría y, por vía de ejemplo, se condena por determinación, en estricto sentido ello no comporta nulidad, en tanto punitivamente no hay perjuicio para la situación del sujeto pasivo de la acción penal, pero, como acaba de verse, lo acaecido en el caso analizado es diferente debido a las múltiples irregularidades cometidas.

"El pliego de cargos, entonces, resultó lesivo de las formas propias de un proceso como es debido (en cuanto su falta de coherencia no permitió respetar el principio de congruencia), pero también del derecho a la defensa, como que el procesado y su defensor no tuvieron certeza respecto de por qué precisos hechos y categorías de intervención en el delito debían defenderse.

"Ello comporta que lo actuado a partir de esa providencia se encuentre viciado de nulidad, imponiéndose retrotraer el procedimiento para que se restablezca con respeto irrestricto de las garantías señaladas.

"La Sala considera oportuno realizar las siguientes precisiones para que sean tenidas en cuenta por los juzgadores:

"1.- En sede del juzgamiento se practicaron algunos medios probatorios, que en el sistema procesal de la Ley 600 del 2000 conservan vigencia, a pesar de la invalidación.

"2.- Resulta necesario que el fiscal considere el planteamiento expuesto por los jueces respecto de que no es aplicable la causal de agravación del artículo 104.10 del Código Penal, en atención a que el homicidio no se habría causado como consecuencia de la condición de sindicalista de la víctima, lo cual generaría un cambio de competencia, en tanto, descartada esa circunstancia, el conocimiento correspondería a los jueces del circuito comunes, no a los especializados.

"3.- El delegado de la Fiscalía podría aprovechar la instancia en que queda la investigación para que, en aras de evitar inconvenientes futuros, valore a espacio aspectos relacionados con el deber de motivación de las providencias judiciales, lo cual resulta de especial cuidado cuando de la acusación se trata, en aras de permitir el adecuado ejercicio del derecho a la defensa y el respeto al principio de congruencia.

"Por tanto, si bien resulta válido acreditar tipicidad y responsabilidad con  prueba indiciaria, se impone la carga de exponer fundamentación suficiente respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo producirse la determinación, esto es, no basta con elaborar indicios respecto de supuestas rencillas entre víctima y acusado y sobre que el hermano del último intervino en dos atentados fallidos, sino que igual surge el deber de verificar probatoriamente que en el último hecho, el consumado e investigado, igual intervino ese pariente y cómo fue determinado por el sindicado, o si este determinó directamente a los ejecutores materiales”.