Contratación Directa.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
La
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de febrero de 2018, identificada
con el radicado 50530 se refirió al contrato sin cumplimiento de requisitos
legales en lo que corresponde a la selección del contratista mediante
contratación directa. Al respecto dijo:
“En
comparación con la licitación y el concurso público, la contratación directa,
en tanto modalidad de selección del contratista, se caracteriza por requerir
menos formalismos y etapas regladas de tramitación, a fin de realizar la
escogencia del contratista con mayor celeridad.
“De ahí que, en tal
supuesto, la administración cuente con un más amplio margen de apreciación para
efectuar la selección. Sin embargo, tal ámbito de discrecionalidad se halla en
todo caso limitado por la estricta observancia y acatamiento de los principios
rectores de la contratación estatal, para que no desemboque en un ejercicio
arbitrario de la función administrativa. (CE Sala de lo Cont. Administrativo
Secc. 3ª, sent. 29 ago. 2007, exp. 15.324; sent. 03 dic. 2007, exp. 24.715 y
sent. 04 jun. 2008, exp. 17.783). Pues, como tiene dicho esta Corte, de ninguna
manera puede asumirse que la contratación directa es sinónimo de
discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad (CSJ SP 08 jul. 2015, rad.
38.464).
“A tono con tales
características, la jurisprudencia del Consejo de Estado concibe la
contratación directa en los siguientes términos (CE Sala de lo Cont.
Administrativo Secc. 3ª, sent. 03 dic. 2007, exp. 24.715):
“Es un
procedimiento reglado excepcionalmente y de aplicación e interpretación
restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar
contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más
rápida, sencilla y expedita para la adquisición de […] servicios que por su
cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta no precisa ni requiere de los
formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública,
aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública.
“En consonancia con
ello, el art. 13 inc. 2º del derogado Decreto 2170 de 2002[1] -vigente
para la época de los hechos investigados[2]-,
señalaba que la entidad estatal podrá aplicar la contratación directa cuando se
trate de la celebración
de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad,
los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere
personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar.
“El contrato que se suscriba contendrá como mínimo la
expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de
cumplimiento del contrato, incluyendo el detalle de los resultados esperados y
la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser
procedente.
“En tales presupuestos, acorde con el inc. 1º ídem, la
entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica
que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado
la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se
trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de
lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
“Ello muestra, de acuerdo
con la comprensión jurisprudencial atrás expuesta, que en comparación con otras
tipologías contractuales, la prestación de servicios de apoyo a la gestión, en
tanto modalidad específica de selección que admite la contratación directa,
flexibiliza la severidad propia de los requisitos inherentes a modalidades más
estrictas de selección o escogencia del contratista, en razón de su naturaleza
o cuantía -como la licitación pública, la selección abreviada o el concurso de
méritos-.
“Desde luego, sin
que ello implique la inaplicabilidad de los principios rectores que,
transversalmente, gobiernan todo el régimen de contratación estatal.
“En esta dirección
puede decirse que, entre menos discrecionalidad tenga el servidor público,
mayores serán los mandatos formales establecidos por la ley y, entre otras
consecuencias, más altas serán las exigencias regladas de previsión y
planeación.
“Por el contrario,
entre más amplio sea el margen de apreciación conferido a la administración,
las previsiones normativas que determinan el curso del proceso contractual
habrán de ser menos rígidas. Esta lógica subyace a la tipificación legal de las
diversas modalidades de selección que, en desarrollo del principio de
transparencia, hace el art. 24 de la Ley 80 de 1993.
“En relación con lo
anterior, de especial relevancia resulta el principio de economía, del cual se
extrae, entre otras, la exigencia de contar con estudios o análisis de
conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la
necesidad del contrato y sus posibilidades de realización.
“Ello es
manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en
todos los procesos contractuales, incluido el de prestación de servicios de
apoyo a la gestión, donde el contratista puede ser escogido por la modalidad de
contratación directa.
“La observancia del
principio de planeación, ha dicho la Sala (CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547 y
SP 10 oct. 2007, rad. 26.076), resulta ser un requisito de la esencia de los contratos
estatales, según dimana del art. 25 num. 12 de la Ley 80 de 1993.
"Conforme a
esta última norma, la administración está obligada a realizar los estudios,
diseños y proyectos requeridos, así como a elaborar los pliegos de condiciones
con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del
contrato.
“Refiriéndose con las manifestaciones que en la contratación pública
tiene el deber de planeación, inherente al principio de economía, el Consejo de
Estado se ha manifestado en los siguientes términos:
“En virtud del mismo resulta indispensable que la entidad estatal
elabore, antes de iniciar un procedimiento de selección contractual, los estudios
y análisis suficientemente serios y completos, encaminados a determinar, entre
muchos otros aspectos relevantes:
(i).- la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;
(ii).- las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa
necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo
contractual que se escoja;
(iii).- las calidades, especificaciones, cantidades y demás
características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios,
etc., cuya contratación adquisición o disposición se haya determinado
necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los
diseños, planos, análisis técnicos, etc.;
(iv).- los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado
reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato,
consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras,
servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u
opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v).- la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la
entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la
celebración de ese pretendido contrato;
(vi).- la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional,
de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender
los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; y
(vii).- los procedimientos, trámites y requisitos que deban
satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del
respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se
pretenda celebrar.
“Puede concluirse, entonces, que la realización de un análisis de
conveniencia y oportunidad, así como su documentación previa a la celebración
del contrato constituyen requisitos de orden esencial a la tramitación del
mismo, por ser aplicables al proceso de selección del contratista:
“Representan un desarrollo preponderante del principio de economía y su
corolario de planeación (art. 25 nums. 7º y 12 de la Ley 80 de 1993), que en
todo caso deben articularse con los principios de transparencia (art. 24 ídem),
responsabilidad (art. 26 ídem) y selección objetiva (art. 29 ídem), a fin de
que la facultad conferida por disposición legal a la administración para
celebrar contratos no se torne en arbitrariedad y vicie la legitimidad del
proceso contractual, por desconocer las finalidades de la función
administrativa.
“De suerte que si un contrato estatal, incluido el de prestación de
servicios de apoyo a la gestión por vía directa, se celebra sin estar precedido
del respectivo análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un
requisito esencial a su tramitación. Y esto realiza objetivamente el tipo penal
previsto en el art. 410 del CP.
“Por otra parte, del Capítulo III del
Decreto 2170 de 2002 también se extractan reglas concernientes al principio de
selección objetiva en la contratación directa.
“En ese sentido, el
art. 10º ídem establece el contenido mínimo de los pliegos de condiciones o
términos de referencia, los cuales sirven de base para el desarrollo de los
procesos de selección de contratación directa y deberán como mínimo incluir la
siguiente información:
(i).- objeto del
contrato;
(ii).- características técnicas de los bienes, obras o servicios
requeridos por la entidad;
(iii).- presupuesto oficial;
(iv).- factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática
precisa, concreta y detallada de los mismos;
(v).- criterios de desempate;
(vi).- requisitos o documentos necesarios para la comparación de las
ofertas, referidos a la futura contratación;
(vii).- fecha y hora límite de presentación de las ofertas;
(viii).- término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del
contrato y
(ix).- plazo y forma de pago del contrato.
“A su turno, el art. 11 ídem preceptúa que para la escogencia del
contratista mediante contratación directa, en atención de la menor cuantía del
contrato, se aplicarán los criterios que a continuación se enuncian:
(i).- los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y
los definitivos se publicarán en la forma
prevista en los artículos 1º y 2º del presente decreto[3];
(ii).- la convocatoria será pública;
(iii).- en la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de
referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección
manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la
entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes;
(iv).- las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación
dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas
en el art. 12 del mencionado decreto y
(v).- en los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en
el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que
haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de
conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados
en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma
sea consistente con los precios del mercado.
“Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de
la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24
de la Ley 80 de 1993, clarifica el parágrafo de la norma, las entidades podrán
celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se
requiera obtener previamente varias ofertas.
“De estas últimas premisas han de extraerse dos postulados fundamentales
para la resolución del presente caso, a saber, que si bien la aplicación de la
contratación directa permite la supresión de algunos requisitos -como la obtención
de diversas ofertas-, hay otras formalidades que deben acatarse por el servidor
público, sin que pueda disponer a su arbitrio de ellas, so pena de tramitar el
contrato con inobservancia de requisitos legales esenciales.
“Tal es el caso de la preexistencia de pliegos de condiciones, términos
de referencia o análisis previo a la suscripción del contrato, así como de la
imprescindible revisión de precios del mercado, en el evento en que se acuda a
la selección directa del contratista por la vía de la menor cuantía sin obtención
de pluralidad de ofertas.
“El tenor literal del art. 11 del Decreto 2170 de 2002 únicamente exceptúa
el requisito de obtención previa de múltiples ofertas, sin que taxativamente faculte
al servidor público a prescindir de otras formalidades como la elaboración del
pliego de condiciones o análisis previo a la suscripción del contrato ni a
pretermitir el examen de precios del mercado, en el marco de la motivación para
seleccionar al contratista sin pluralidad de oferentes.
“En este aspecto, vale la pena reiterar, siguiendo la jurisprudencia del
Consejo de Estado (CE Sala de lo Cont. Administrativo
Secc. 3ª, sent. 03 dic. 2007, exp. 24.715), que las disposiciones aplicables a la
contratación directa han de interpretarse restrictivamente, sin que al servidor
público le sea dable ampliar la autorización legal para prescindir de ciertas
formalidades a otros requisitos no contemplados por la ley.
“No sólo porque se trata de un régimen excepcional, sino debido a que la
contratación directa, pese a ser más flexible, igualmente está regida por los
principios rectores y transversales de la contratación estatal.
“En esa dirección, sistemática y teleológicamente ha de entenderse que,
aun en la selección directa del contratista, el contrato debe tramitarse con
elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia o análisis previo
a la suscripción del contrato, así como con el examen documentado y motivado
sobre los precios del mercado, en el evento en que por la menor cuantía del
contrato pueda el servidor prescindir de pluralidad de ofertas.
“A su vez, a fin de concretar la aplicación del
principio de economía, el art. 8º del Decreto 2170 de 2002 preceptuaba que, en
desarrollo de lo previsto en el art. 25 nums. 7° y 12 de la Ley 80 de 1993, los
estudios en los cuales se analice la conveniencia y oportunidad de realizar la
contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de
los procesos de selección y deberán consignar, como mínimo, información sobre
la necesidad del contrato, aspectos técnicos, las condiciones del contrato a
celebrar, el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato y el
análisis de los riesgos de la contratación.
“Tales requisitos son corolario de los principios de
selección objetiva y transparencia en la contratación directa, como se
desprende de los títulos de los Capítulos I y III del Decreto 2170 de 2002. A
su vez, aquéllos encuentran plena justificación como medida de proscripción de
la subjetividad en la selección del contratista, a tono con el art. 29 de la
Ley 80 de 1993.[4]
“Según esta última norma, la selección de contratista será objetiva,
entendida como la escogencia que se hace al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
“El ofrecimiento más favorable, aclara el texto normativo, es aquél que,
teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento,
experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa,
detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o
términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato,
si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la
entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los
contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el
plazo ofrecido.
“Para tales efectos, el administrador efectuará las comparaciones del
caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta
de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad
o de los organismos consultores o asesores designados con ese propósito”.
[2]
El inciso en mención fue declarado nulo por el
Consejo de Estado mediante Fallo del
3 de diciembre de 2007 (Rad. Nº 24.715 y otros
acumulados), pero únicamente en tanto se interprete que en él se dispone la
contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la
letra d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que prevé la
contratación directa "para la
prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o
jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas".
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