De la Teoría del dominio del "hecho" (Roxin), a la Teoría del autor y su dominio del injusto (Salazar Marín)
En la dogmática penal con
el propósito de explicar los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y
participación se han elaborado las teorías: formal—objetiva,
material—objetiva, subjetiva, del dominio del hecho y en forma más reciente
la teoría dominio del injusto,
formulada por el Profesor Mario Salazar
Marín.
Sin ocuparnos en modo
extensivo del estudio de las citadas teorías, explicativas de las conductas de
autoría y participación, se hace necesario detenernos de forma sincrética en
ellas con el propósito de tener claridad acerca de los aspectos nucleares que
configuran formal y materialmente la autoría material, la autoría mediata, la coautoría,
y en la delimitación de los aspectos nucleares que configuran formal y
materialmente la conducta de complicidad, de determinador y del interviniente.
Lo anterior, toda vez que, esas precisiones poseen trascendencia argumentativa para la sustentación
del falso raciocinio consolidado en la falacia del non sequitur.
(a) Teoría formal
objetiva[1],
en la cual se implica un concepto restrictivo de autor.
Con relación al tema, Roxin, dice:
“Esta
concepción considera —atendiendo a su núcleo, al margen de sus variantes— autor
a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descritas en
los tipos de la Parte Especial; todos los demás son sólo inductores o cómplices”[2].
En igual sentido Maurach, escribe:
“Esta
concepción que se retrotrae a Feuerbach,
inmersa en la consideración tradicional del delito como un acontecer puramente
causal, se encontraba obligada a seguir el espinoso camino de intentar una
diferenciación entre autoría y complicidad también en el campo de la causación.
La autoría se encontraba en la creación de la causa y la complicidad en la
creación de condiciones que solamente favorecieran el hecho. La delimitación
entre causación y promoción, entre ejecución y complicidad se realizaba en el ámbito
de la tipicidad”.
“La
ejecución del hecho era entendida en un sentido estrictamente técnico-típico.
Es autor quien ejecuta personalmente la acción típica” (…) “La disposición
interna del autor, especialmente su interés personal en el resultado y el
dominio espiritual de su ubicación dentro de una pluralidad de sujetos
actuantes es irrelevante. Lo único decisivo es la tipicidad del actuar
inmediato visto en forma puramente objetiva. Por el contrario, nos encontramos
ante la complicidad cuando el colaborador, sin ejecutar personalmente la acción
típica, actúa en forma meramente preparatoria o en apoyo de esta”[3].
Salazar
Marín, con
relación a la teoría formal objetiva, escribió:
“En un principio ejerció
enorme influencia. Entiende por autor a quien realiza “por sí solo, total o
parcialmente, la acción típica de ejecución”. De tal suerte que su punto de
partida es el tipo, teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos de
éste y por tanto su sentido. Es objetiva porque el sujeto tiene que realizar
directamente la conducta o parte de ella. Y es formal porque sólo quien lleva a
cabo el comportamiento descrito en la ley se considera como tal y porque
delimita el comportamiento del autor a la descripción, prescripción y sentido
amplio del tipo, lo cual garantiza seguridad jurídica. Pero por apuntar
precisamente al tipo, este planteamiento de la doctrina de caracterizarla como
una teoría formal falla un poco en su denominación, por referirse tanto a lo
objetivo como a lo subjetivo, a lo causal y valorativo de los tipos penales,
comprendiendo entonces sus elementos descriptivos, normativos y subjetivos” (…)
¿Qué críticas se le hacen a esta teoría? Su mayor descrédito consiste en que
deja por fuera tanto al autor mediato como al intelectual. El grueso de la
doctrina mantiene como principal defecto su no explicación plausible de la
“autoría mediata”, dentro del cual los europeos comprenden al “autor
intelectual” dada la exigencia de que el sujeto ejecute en persona la acción
típica. De ahí el concepto restrictivo de autor” (…)
“También
esta teoría tiene problemas al definir como autor a quien realiza de manera
“total o parcial” la acción ejecutiva del tipo, razón por la cual considera suficiente la tentativa. Ello implica una punición igual para
quien consuma el ilícito que produce un daño efectivo al bien jurídico y para
quien solo comete tentativa que sólo lo pone en peligro. Pero no explica por
qué se pune por igual al acto tentado y el consumado. Este es un punto débil de
esta teoría formal objetiva en su versión clásica, que incluso sus defensores
admiten” (…)
“Tampoco
ofrece la teoría formal-objetiva un criterio apropiado para diferenciar al
autor del partícipe, lo que simplemente hace precisando la mayor o menor
intensidad de la contribución causal de uno y otro. Esta deficiencia es patente
en los delitos de resultado, dada la dificultad para distinguir entre la acción
del autor que debía producir el resultado típico y la acción del partícipe que
aportaba solo “cualquiera otra contribución causal al hecho” por fuera del
tipo”[4].
(b) Teoría material
objetiva[5],
en la cual, también, se implica un concepto restrictivo de autor.
Con relación al tema, Jescheck dice:
“El
defecto de la teoría objetivo-formal se evidenció en los delitos de resultado
puro, pues en ellos la acción consiste sólo en la causación del resultado
típico y, en consecuencia, falta una adecuada descripción del injusto de acción
para poder diferenciar entre la autoría y la participación. Para estos casos la
teoría objetivo-material suministró un complemento a través del punto de vista
de la mayor peligrosidad que debería distinguir a la aportación del autor al
hecho en comparación con la del cómplice. Asimismo, se recurrió a supuestas
diferencias en la clase e intensidad de la relación causal[6].
Salazar
Marín, con
relación al tema, escribió:
“Ante
estas deficiencias de la versión formal objetiva surgió entonces la teoría
material objetiva, que permite apreciar “la perspectiva de la mayor
peligrosidad que debe caracterizar la contribución del autor al hecho, en
comparación con la del cómplice, como también se atendió a la diferencia que
apareciese en la especie o intensidad de la relación causal (…) Pero tampoco la
solución se ha considerado plausible. De una parte, porque no basta la mayor o
menor eficacia causal o la peligrosidad de la conducta para distinguir entre
autoría y participación” (...) “En todo caso la causalidad y la peligrosidad,
con los limitados efectos de la primera y la promoción de un Derecho penal de
autor de la segunda, con los defectos que encarna, no pueden ser los únicos
instrumentos para hacer la diferencia”[7].
(c) Teoría subjetiva.
Zaffaroni
al
respecto, escribe:
“Doctrinariamente
se han ensayado distintos caminos para conceptuar al autor. Un sector sostiene
un concepto extensivo que abarca a todo el que pone una causa para la
producción del resultado. Este concepto de autor se basa en la causalidad: todo
causante es autor, con lo cual la participación sería solo una forma de
atenuación de la pena y, en caso de no atenuación, genera la tesis del autor
único (…)
“Resulta lógico que el concepto extensivo de autor
incline a la doctrina a buscar una delimitación de la autoría por el camino de
lo subjetivo (teoría subjetiva de la autoría), toda vez que no dispone de
ninguna característica objetiva del tipo para hacerlo. La teoría subjetiva se
basa en la tesis de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el autor
quiere el hecho como propio (animus auctoris), por oposición al animus soci,
que sería característico de los partícipes”.
“La insuficiencia de esta delimitación se demuestra
con múltiples casos en los que por más que un sujeto haya querido un resultado
como propio y lo haya causado, no puede considerárselo autor, pese a que no
haya querido el resultado para sí”.
“De cualquier manera, la
teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede
delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso
obedece a que ignora cualquier dato objetivo. Lo mismo ocurre con la teoría
objetiva, en la medida en que quiso circunscribir el planteo a la tipicidad y
vincularlo a la estructura del tipo, pero se estrelló con la insuficiencia de
la teoría del tipo, concebido como puramente objetivo en ese momento”.
“La teoría formal objetiva
no tenía otro recurso que atenerse a la relevancia delimitadora del verbo
típico: según esta tesis era autor el que realizaba personalmente la acción
descrita par el tipo, lo que tenía el claro inconveniente de dejar fuera la autoría
mediata y la coautoría”[8].
Salazar Marín, con relación a la teoría subjetiva, escribió:
“En vista de que la
distinción entre autor y partícipe no se logra con la sola visión objetiva, la
cual trabaja con la teoría causal de la equivalencia de las causas (conceptos
restrictivo y unitario de autor) y aún con lo teleológico y valorativo (concepto
extensivo de autor), pues todo aquel que contribuya, en cualquier grado o
dimensión, a la realización de una conducta típica es considerado autor, la
doctrina, sin renunciar paradójicamente a la distinción entre autores y
partícipes, vio la necesidad de acudir a baremos subjetivos y valoraciones
jurídicas, como puntualiza Mezger.
Autor, entonces, según eso, es el que actúa con dolo de tal o que lo hace por
su interés (“animus auctoris), mientras partícipe (instigador o cómplice) es
quien actúa con dolo de tal o lo hace en interés ajeno (“animus soci”) como
apuntan muchos autores” (…) “Estas versiones de la “teoría subjetiva” han sido
objeto igualmente de críticas, entre las cuales cabe destacar y resumir la
siguientes. No basta querer el hecho como propio o ajeno (dolo e interés) para
determinar la condición de autor o partícipe. Por una parte, porque hay muchos
tipos de conducta en los que la ley contempla como autor a quien ejecuta el
comportamiento en interés propio o de un tercero, y hay autores que quiere el
hecho como ajeno y partícipes que quieren el hecho como propio” [9].
(d) Teoría del dominio del hecho.
Con relación a esta teoría, Roxin, escribe:
“Si al final de nuestro camino volvemos la vista
atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido para la doctrina
de la autoría, resulta el siguiente esquema:
1. El autor es la figura
central del suceso concreto de la acción.
2. La figura central se
caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un
deber especial o de la comisión de propia mano.
3. El dominio del hecho, que
en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor,
presenta las manifestaciones del dominio de la acción, dominio de la voluntad y
del dominio funcional del hecho.
4. El dominio de la acción
consiste en la realización del tipo final y de propia mano.
5. El dominio de la
voluntad, que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las formas de
configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta
al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados,
en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de
poder organizadas.
6. El dominio del hecho
funcional, que expresa el contenido de la línea directriz de la coautoría, se
presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva.
7. El criterio del
quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los
delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los
imprudentes.
8. La autoría mediata en los
delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado produce el
resultado típico por medio de un no obligado.
9. La coautoría en los
delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un
deber especial conjunto.
10. Los delitos de propia
mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor jurídico-penal y
como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico.
11. La participación es un
concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de caracterizarse
como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano.
12. La participación es un
hecho principal cometido sin finalidad típica por principio está excluida en
los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infracción de deber y
en los delitos de dominio se circunscribe a la suposición errónea de circunstancias
fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo”[10].
(e) Teoría del dominio del injusto
Mario Salazar Marín al respecto, escribe:
“Si se adopta el dolo de la tradición, que
incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede
seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor
del injusto.
“Luego autor no es quien
domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto.
“Dominar el hecho objetivo
sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional
del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad,
ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)
“Si el dominio del hecho
debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración
central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el
cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación”.
“Si para nuestra perspectiva
autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no
es problema para resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario
arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y
solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”[11].
“Si al lado de una vertiente
importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del
cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de
culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar
autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas.
No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas”.
“Como nuestra visión del
delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la
acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay
autores ni partícipes que no sean culpables[12].
“Se quiere significar
entonces que la fórmula de dominio del injusto, con la ayuda de la dialéctica,
es una fórmula plástica que examina todas las caras del problema a distinguir
en cada caso, de acuerdo con su contenido a autores y partícipes. Más aún, el
dominio del injusto es una fórmula amplia y sistémica que posibilita el manejo
de los delitos de acción u omisión, sean dolosos o culposos, que responde a un
sistema único que acoge todas las manifestaciones delictivas, siempre tras la
idea de que un sistema se caracteriza por ser único y total” (…)
“Siempre a la postre sólo
hay autores y partícipes de injustos culpables, porque el derecho penal tiene
como objetivo llegar a saber quiénes son los autores y partícipes de delitos,
no de las hipótesis delictivas. Si la hipótesis es suposición de una cosa
posible, esa posibilidad de solución tiene que convertirse en solución efectiva
para que se tal. Los posibles autores y partícipes en el tipo o en el injusto
sólo alcanzan a ser autores y partícipes cuando son declarados culpables. Si
no, a la postre son autores y partícipes de nada”[13].
De acuerdo con la teoría de dominio del injusto,
propuesta por Salazar Marín, lo
característico en el autor psico-físico está dado no solo en el control del
hecho objetivo[14], sino en el dominio completo de la conducta ilícita, entendiendo
por éste: el dominio de los aspectos objetivos y subjetivos, dentro de los
contextos de un injusto no solo objetivo sino mixto[15] o injusto completo mas no fragmentado.
De acuerdo con lo
anterior, hablando en modo del Maestro Roxin
conforme a la teoría del dominio del hecho, y siguiendo al profesor Salazar Marín en modo justificativo de
la teoría del dominio del injusto, en cuyas diferencias se involucra, de
una parte, lo estrictamente lingüístico y, de otra lo conceptual y las
insuficiencias explicativas (Silva Sánchez)[16]
del dominio del hecho[17];
y sin la pretensión de sustituir esa adopción conceptual, de dominio del
hecho (Silva Sánchez)[18],
que se halla grabada en el inconsciente colectivo de jueces, fiscales,
defensores y agentes del Ministerio Público, a manera de reflexión dogmática
sustancial, la cual merece extensos desarrollos, al respecto, tomamos posición,
en modo síntesis, para tomar distancia
del Maestro de Maestros Claus Roxin
quien tan inmensos aportes ha hecho a la teoría del delito, en los siguientes
sentidos:
(i) Cuando la persona
cuando se pone en modo de autor material no domina el hecho, ni domina hechos.
Por el contrario, lo que domina es su conducta ilícita con el dominio del
injusto y, eso se advierte en el dominio que recae —no sobre los hechos
jurídicamente relevantes—, sino sobre las conductas jurídicamente relevantes
culpables.
Salazar
Marín,
al respecto escribe:
“Por eso en
nuestro sistema sólo puede haber autores y partícipes culpables. Si el dominio
del injusto debe predicarse del sujeto que es figura central del delito, solo
el sujeto culpable es el señor del hecho injusto en su concreta manifestación,
por lo cual el pleno dominio del ilícito solo lo tiene el sujeto culpable.
Asimismo, sólo el partícipe culpable es partícipe del delito cuando contribuye
en grado secundario en el injusto que otro domina. Como para nosotros autor no
es quien domina el supuesto de hecho sino quien domina el injusto, y por eso no
es problema a resolver exclusivamente en el tipo, tenemos que arribar a la
conclusión de que sólo el autor culpable es autor de un delito y sólo el
partícipe culpable es partícipe de un delito”[19]
Ninguno de los verbos
rectores que caracterizan y otorgan identidad diferenciada a los indistintos
tipos objetivos del Código Penal; ninguno de esos verbos rectores que se
conjugan en la ejecución consciente y voluntaria de la conducta ilícita,
constituyen hechos dominables, hechos a dominar ni hechos dominados por el
autor material, autor mediato o coautores.
Todo lo contrario, esos
verbos rectores que se conjugan en circunstancias de modo, tiempo y lugar
concretos, se consolidan como acciones de ejecución objetivas y subjetivas, esto
es, como conducta mediante la cual el autor material domina con su conciencia y
voluntad dolosa, culposa y a veces preterintencional, pues el autor material
no se compromete en el injusto penal, dominando hechos, sino dominando
conductas que se concretan en verbos rectores que el autor conjuga con el
dominio de su conducta ilícita y correlativa ejecución en el mundo exterior.
(ii) A su vez,
cuando la persona se pone en modo de autor mediato, tampoco domina hecho ni
hechos. Por el contrario, de una parte, actúa con dominio de su conducta de
forma consciente y voluntaria y, mediante ese dominio, domina la conducta de
otro, valga decir, domina la voluntad de quien actúa como instrumento a través
del error invencible o la insuperable coacción que despliega, como resultado de
la conducta realizada por el hombre de atrás;
(iii) En lo que
corresponde a la conducta de coautoría, los coautores tampoco ejercen “codominio
funcional del hecho”, todo lo contrario, a través del acuerdo de voluntades
que se concreta en la división material del trabajo y en los aportes esenciales
con el propósito de materializar la conducta ilícita, lo que se proyecta es
el codominio funcional de la conducta injusta y lesiva de que se trate, la
cual se materializa a través de los actos mancomunados o coejecutivos.
En el anterior
horizonte, a manera de síntesis, me permito platicar con los seguidores y
estudiosos del Maestro Roxin, para
transmitirles una pequeñísima reflexión, en sentido que, por ejemplo, cuando Pedro Páramo en su calidad de autor
material dispara de forma consciente y voluntaria contra Santiago Nassar, en el acto de mover los
dedos para disparar dos o tres proyectiles hacia la cabeza de este último; en
ese acto no se consolida ningún dominio del hecho.
Por el contrario, lo
que se consolida es el dominio de la conducta, o más claramente se materializa
el dominio del injusto típico objetivo, lesivo y culpable,
tal cual como con acierto y de forma incontrastable lo plantea el profesor Mario Salazar Marín, para quien autor
no es quien domina el hecho, sino quien domina el injusto completo[20].
Tras el largo camino
que ha recorrido la dogmática penal, de sus enseñanzas, sin dificultad, podemos
afirmar que se ha logrado suficiente claridad conceptual en sentido que, el
Derecho penal y el debido proceso penal no se ocupa de “hechos ni de
dominios del hecho”. Por el contrario, de los que se ocupan, como objeto de
estudio, objeto de prueba, justificaciones y decisiones es del dominio de
conductas conscientes y voluntarias que se materializan en las expresiones de
autoría material, autoría mediata, o coautoría, última en donde no concurren
codominio funcional de hecho o de hechos, sino codominio funcional de
conductas injustas.
En igual perspectiva,
más allá del lenguaje de los lugares comunes utilizados por la jurisprudencia y
en los escenarios adversariales de formulación de imputación y acusación acerca
de los hechos jurídicamente relevantes, como precisión conceptual, pacífica, debemos
entender que el debido proceso penal acusatorio, no se interesa —de hechos
jurídicamente relevantes—. Por el contrario, de lo que se interesa es
de conductas jurídicamente relevantes.
Como precisión
conceptual, pacífica, entiéndase que no son los hechos jurídicamente relevantes
los que permiten la adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo
lesivo, al tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación, que se concretan en la imputación jurídica en la formulación de
imputación, solicitud de medida de aseguramiento, decreto e imposición de la
medida preventiva, formulación de acusación y decisiones de la sentencia
condenatoria de que trate la teoría del caso. Por el contrario, son las
conductas jurídicamente relevantes las que permiten efectuar ese ejercicio de
valoración, adecuación y correspondiente subsunción de la conducta en la norma
sustancial llamada a regular el caso, que las recoge y describe.
Lo antes afirmado,
constituye razón fundante mediante la cual en Derecho penal no se habla de
adecuación inequívoca de hechos al tipo penal objetivo o subjetivo. Por
el contrario, de lo que se habla en modo conceptual redondo es de adecuación
inequívoca de la conducta al tipo objetivo y lesivo, de adecuación
inequívoca de la conducta al tipo subjetivo y, de adecuación inequívoca de
la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación.
No obstante, a quienes
sigan acogiendo las enseñanzas del Maestro Roxin
en lo que corresponde a la teoría del dominio del hecho, desde esta, nuestra
síntesis controversia, les envío un saludo afectuoso y académico, y los convoco
a reflexionar de forma pausada en lo antes dicho, valga decir, en la precisión
en sentido que el autor psico-físico de un homicidio, estafa y acto carnal
abusivo, por solo poner esos tres ejemplos, cuando actúa como autor material
homicida, estafador, o abusador carnal de una menor, para nada domina
hechos, sino que domina es su conducta ilícita consciente y voluntaria de disparar
con arma de fuego contra la humanidad de otra persona; y domina es su
conducta consciente y voluntaria de inducir o mantener a otro en error por
medio de artificios o engaños con el propósito de obtener un provecho
ilícito, y cuando actúa en modo de autor material de acceso carnal con una
menor de catorce (14) años, para nada domina hechos, sino que por el
contrario, domina es su consciencia y voluntad dolosa de acceder, de penetrar a
esa menor por vía vaginal o anal, según el caso; se trata de penetraciones
violentas que para nada constituyen dominación de hechos, pero cualquiera
fueren las circunstancias de modo tiempo y lugar del homicidio, la estafa o el
acceso carnal, en ninguno de esos eventos se trata de dominio del hecho,
sino de dominio de la conducta ilícita en toda su comprensión fenomenológica
y, ese dominio de conducta ilícita se consolida a través de la capacidad
cognoscitiva de la persona de comprender la ilicitud y de su capacidad volitiva
de autodeterminarse con en su interno y exterioridad conforme a esa
comprensión.
[1] “En efecto, de
un lado, apegándose a la literalidad de las descripciones típicas, esta
concepción entiende que es autor quien realiza un comportamiento que se halla
dentro del círculo abarcado por el tipo penal, esto es, aquel que realiza “la
acción ejecutiva adecuada, total o parciamente al supuesto de hecho”, mientras
que considera partícipe al que no lo lleva a cabo, limitándose a aportar
cualquier otra contribución causal al hecho”.
Fernando Velásquez V., Derecho penal, 4ª ed., Medellín:
Comlibros, 2009, p. 876.
[2] Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho
Penal. 9ª Ed., Madrid: Marcial Pons, 2016. p.50.
[4] Mario Salazar Marín, Teoría del delito, Bogotá: EJGI.
2007, pp. 417 a 421.
[5] “De otro lado,
esta construcción pretende hacer el distingo de afirmar que es autor quien
demuestra con su acción mayor peligrosidad para el bien jurídico, mientras el
partícipe lo hace en menor grado; o bien a partir de la mayor o menor
intensidad de la relación causal, señala que autor es quien pone la causa y
partícipe quien pone la condición. Como es de suponer, al acudir a criterios
tan gaseosos como el de la “peligrosidad de la contribución” o al poner en la
base de la distinción la causalidad que se pretende derivar a partir de
criterios suministrados por las ciencias naturales, tampoco se resuelve nada”. Fernando Velásquez V., Derecho penal,
Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, p. 877.
[7] Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: E.J. Gustavo Ibáñez. 2007. p. 424.
[9] Mario Salazar Marín, Teoría..., ob. cit., pp. 425 a 427.
[10] Claus
Roxin.
Autoría y dominio del hecho en Derecho
penal. Madrid: Marcial Pons. 2016. pp. 503 y 504.
[11] “Siempre a la
postre solo hay autores y partícipes de injustos culpables, porque el Derecho
penal tiene como objetivo llegar a saber quiénes son los autores y partícipes
de los delitos, no de las hipótesis delictivas. Si la hipótesis es suposición
de una cosa posible, esa posibilidad de solución tiene que convertirse en
solución efectiva para que sea tal. Los posibles autores y partícipes en el
tipo o en el injusto solo alcanzan a ser autores y partícipes cuando son
declarados culpables. Si no, a la postre son autores y partícipes de nada”. Mario Salazar Marín. Panorama de
Derecho Penal. V. II. Bogotá: E.J.G.I. Bogotá. 2017. p. 102.
[12] Mario Salazar Marín, Teoría …, ob. cit., pp. 438 y 448.
[13] Mario
Salazar
Marín, Autor
y partícipe en el injusto penal, concepción dialéctica del derecho penal, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, 3ª Ed., Bogotá, 2025, pp. 172 y 174.
[14] Sólo quien
domine el hecho, aquel que “tenga las riendas del acontecimiento típico”, el
sujeto que “se encuentre en la situación real de dejar correr, detener o
interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”, —como precisa Maurach— puede ser tenido como autor,
mientras partícipe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo
que no es de significativa importancia para la realización del tipo de injusto.
En tanto “autor es quien, como “figura central” (figura clave) del suceso, tiene
el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera está en
condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización del tipo,
partícipe es quien, sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier
manera promueve, como “figura marginal” del suceso real, la comisión del
hecho”, agrega Wessels (…) “En
síntesis, autor es, según este enfoque, quien ejerce el dominio sobre el hecho
material, conduciéndolo mediante una contribución objetiva –y aún valorativa-
de sensible importancia (…) “Se dice que esta teoría está directamente
vinculada a la teoría final de acción, lo que indudablemente es cierto porque
fue admitida y sistematizada por Welzel en
1939, pues “ante el fracaso de las posiciones extremas (objetiva y subjetiva)
surge la teoría final objetiva (a propósito de la material-objetiva). O para
decirlo mejor, la teoría final objetiva es la misma del “dominio del hecho”, en
tanto hay por parte del sujeto preordenación al fin objetivo. Pero mientras
este proceso doctrinario sucedió en efecto, no se puede en cambio compartir que
el dominio del hecho vaya nada más que hasta el “supuesto del hecho” como lo
precisa Stratenwerth, discípulo de
Welzel, porque esa limitación a la
parte objetiva del comportamiento, con algunas excepciones que exigen
complementos (ánimos especiales y calificaciones del sujeto), conduce a
innumerables dificultades sistemáticas que hasta ahora no han podido resolver
armónicamente la doctrina, dado que no hay aún una corriente de opinión
vigorosa en torno a las propuestas planteadas” (…) “La teoría del “dominio del
hecho”, pues, alude al dominio del supuesto de hecho típico, sin tocar lo
atinente al injusto y su conocimiento”. Mario Salazar Marín. Teoría…, ob. cit., pp. 429, 430, 434 y
435.
[15] “A pesar de que
un concepto jurídico se considera “más preciso y más apropiado (sic) para la
subsunción judicial cuanto más descriptivo, esto es, cuanto más se refiere a
objetos perceptibles sensorialmente, computables y mensurables, susceptibles de
ser averiguados mediante un sencillo juicio de verificación y en esa medida
“exentos de valoración”, nuestro punto de vista es diferente. Pues en lugar de
resolver en esta obra lo de autor y partícipe en el tipo con el supuesto de
hecho y con una visión objetivo-descriptiva con un descolorido contenido
subjetivo (dolo sin conciencia del injusto), lo decidimos dentro del contexto
de un injusto mixto en que el autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, precisamente porque “los elementos
conceptuales descriptivos por sí solos no pueden captar el contenido de
significado”. Salazar Marín, Teoría, cit., p. 437.
[16] “En realidad, en
algunos casos que el modelo del dominio del hecho califica como supuestos de
coautoría no cabe afirmar que el coautor domine efectivamente el hecho. Del
mismo modo, tampoco puede sostenerse que en todos los casos que se califican de
autoría mediata concurra un dominio por instrumentalización del ejecutor
directo. Por ejemplo, no existe tal dominio del hecho en los casos en que
alguien simplemente aprovecha un error o una situación de coacción padecidas
por un tercero sin injerirse en su motivación. En fin tampoco puede advertirse
auténtico dominio del hecho concreto en el supuesto del denominado dominio de
aparatos organizados de poder”. Jesús
María Silva Sánchez, Civitas, Madrid, 2025, p. 1205.
[17] “La teoría del
dominio del hecho (referida al supuesto de hecho) demuestra su insuficiencia en
los siguientes casos, por lo que ante ellos la teoría tiene que recibir notas
adicionales, como lo explican numerosos autores partidarios de ella, entre
ellos Bacigalupo, Stratenwerth, Roxin,
y Zaffaroni. Siguiendo a Welzel se suelen mencionar los
siguientes: “(a). los delitos que requieren ánimos especiales, como el ánimo de
ilícito provecho en el “hurto”, la finalidad de cometer delitos en el
“concierto para delinquir, el fin de procurar la alteración de precios de los
bienes en el “pánico económico”, etc.; “(b). Los ilícitos que exigen un sujeto
activo con una determinada cualidad jurídica, como la de “servidor público” en
el “peculado”, el “cohecho propio” o el “prevaricato”; “(c). Los delitos
denominados de “propia mano”, que deberían quedar comprendidos dentro de los
“delitos especiales”, como aquellos que requieren una determinada calidad
jurídica, como el pariente que comete el incesto al realizar personalmente la
acción típica de “acceso carnal” u otro “acto sexual” con ascendiente,
descendiente, hermano, adoptante o adoptivo. De esta suerte, los delitos serían
solo “generales” y “especiales”, en lugar de “generales”, “especiales” y de
“propia mano”, pues estos últimos son sin más “especiales. En tales eventos
surge entonces la necesidad de agregar esos requisitos complementaros, según
los mismos defensores de la teoría del “dominio del hecho”, para que pueda
conformare la autoría, pero con el anterior replanteamiento de la teoría “del
dominio del injusto” no resultan necesarias las adiciones citadas”. Mario Salazar Marín. Panorama… ob. cit., p. 102.
[18] “Lo cierto es que
el dominio del hecho del autor directo único consiste en algo muy concreto: en
un dominio configurativo del proceso causal”. Jesús
María Silva Sánchez, Derecho Penal, Civitas, Madrid, 2025, p. 1204.
[19] Mario Salazar Marín, Autor y partícipe en el injusto penal, concepción
dialéctica del derecho penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá,
2025, p. 266.
[20] “Cabe preguntar:
¿Para qué el derecho penal hace tantos esfuerzos para resolver en el tipo
objetivo, y aún n el injusto objetivo, lo de autores y partícipes, si luego se
les absuelve? ¿Qué ha resultado entonces? ¿Autores y partícipes de qué? Se nota
ahí cómo esa es una decisión que no trae una solución para nadie, salvo para
los procesados que son absueltos. A lo sumo éstos habrían incurrido en un
injusto objetivo con efectos meramente civiles, lo cual tampoco comporta una
decisión vinculante para las partes en conflicto”. Mario Salazar Marín. Panorama
de derecho penal V. II. Bogotá: G. Editorial Gustavo Ibáñez. 2017. p. 101.
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