De la Teoría del autor material y su dominio del "hecho" (Roxin), a la Teoría del autor y su dominio del injusto (Salazar Marín)

En la dogmática penal en el objetivo de explicar los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría y participación se han elaborado teorías "formal objetiva", "material objetiva", "subjetiva", "del dominio del hecho", y en forma reciente la "teoría de dominio del injusto" planteada por el Profesor Mario Salazar Marín en su obra Panorama de Derecho Penal (Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2017). 

Sin ocuparnos de modo extensivo en el estudio de todas las citadas teorías planteadas como visiones explicativas de la autoría y participación, en este artículo nos ocuparemos de forma sincrética de dos de ellas: la teoría del dominio del hecho y la teoría de dominio del injusto, para al final dejar plasmadas unas reflexiones y toma de posición académica, la que por anticipado, los invito a leer, con miras a los debates pacíficos y correspondientes que se deriven:

A. Teoría del dominio del hecho.

Con relación a esta teoría, Roxin, escribe:

“Si al final de nuestro camino volvemos la vista atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido para la doctrina de la autoría, resulta el siguiente esquema:

1.- El autor es la figura central del suceso concreto de la acción.

2.- La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisión de propia mano.

3.- El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la acción, dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho.

4.- El dominio de la acción consiste en la realización del tipo final y de propia mano.

5.- El dominio de la voluntad, que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados, en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas.

6.- El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la línea directriz de la coautoría, se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva.

7.- El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes.

8.- La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado produce el resultado típico por medio de un no obligado.

9.- La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto.

10.- Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor jurídico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico.

 11.- La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano.

12.- La participación es un hecho principal cometido sin finalidad típica por principio está excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infracción de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la suposición errónea de circunstancia fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo”[1].

B. Teoría del dominio del injusto.

Mario Salazar Marín al respecto, escribe:

“Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto.

“Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto.

"Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)

“Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación”.

“Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”[2].

“Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas”.

“Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables[3] (negrillas fuera del texto).

Conforme a la teoría de dominio del injusto, propuesta por Salazar Marín, lo característico en el autor psico-físico está dado no solo en el control del hecho objetivo[4], sino en el dominio completo de la conducta punible, entendiendo por éste: el dominio de los aspectos objetivos y subjetivos, es decir, dentro de los contextos de un injusto no solo objetivo sino mixto[5] o injusto completo mas no fragmentado.

Nuestra visión.-

De acuerdo con lo anterior, hablando en modo del Maestro Roxin conforme a la teoría del dominio del hecho, y siguiendo al Maestro Salazar Marín en modo de la teoría del dominio del injusto, en cuyas diferencias se involucra, de una parte, lo estrictamente lingüístico y, de otra lo conceptual; sin la mínima pretensión de sustituir esa adopción conceptual, de dominio del hecho, la cual se halla grabada en el consciente e inconsciente colectivo de jueces, fiscales, defensores y agentes del Ministerio Público, a manera de reflexión dogmática sustancial, la cual merece extensos desarrollos (en preparación), al respecto, en modo síntesis, afirmamos distancia, respetuosa, del Maestro de Maestros Roxin quien tan inmensos y trascendentales aportes ha hecho a la teoría del delito con proyecciones internacionales, en los siguientes sentidos:

1. Cuando la persona se pone en modo de autor material no domina el hecho, ni domina hechos jurídicamente relevantes. Por el contrario, lo que domina es su conducta ilícita; domina su conducta jurídicamente relevante; domina su conducta culpable,

Ninguno de los verbos rectores que identifican y caracterizan los indistintos tipos objetivos... ninguno de esos verbos rectores constituyen hechos dominables ni a dominar por el autor material, autor mediato o coautores. 

Todo lo contrario esos verbos rectores se consolidan como acciones ejecutadas, como conductas ejecutadas que el autor material domina con su consciencia y voluntariedad dolosa o culposa, pues este no se compromete en el injusto dominando hechos jurídicamente relevantes, sino dominando conductas conductas jurídicamente relevantes traducidas en verbos rectores que el autor conjuga en circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar con el dominio de su conducta ilícita.

2.- A su vez cuando la persona se pone en modo de autor mediato, tampoco domina hecho ni hechos. Por el contrario, primero domina su conducta ilícita y correlativamente domina la conducta en su expresión de voluntad de quien actúa como instrumento impulsada por el error invencible o la insuperable coacción del hombre de atrás y,

3.- En lo que corresponde a la coautoría, los coautores, tampoco ejercen codominio funcional del hecho. Por el contrario, los coautores a través del acuerdo de voluntades, la división material del trabajo y los aportes --no importantes--, sino esenciales a la ilicitud, lo que se consolida es el codominio funcional de la conducta injusta (jurídicamente relevante) de que se trate, la cual se materializa a través de los actos mancomunados o co-ejecutivos, en la fase ejecutiva.

En el anterior horizonte, a manera de síntesis, me permito platicar con todos los seguidores del Maestro Roxin, para ponerles de presente una pequeñísima reflexión, en sentido que cuando Pedro Páramo en su calidad de autor material dispara de forma consciente y voluntaria contra Santiago Nassar, en el acto de los disparos hacia la humanidad de este último, no se consolida ningún dominio del hecho, sino que lo que se ejecuta es el dominio de la conducta ilícita, o más claramente se materializa el acto de dominio del injusto típico objetivo y lesivo, tal cual como con acierto y de manera incontrastable lo plantea el Maestro Mario Salazar Marín, para quien autor no es quien domina el hecho, sino quien domina el injusto completo.

En efecto, el Derecho penal no se interesa ni ocupa de hechos ni de dominio de hechos jurídicamente relevantes, sino de dominio de conductas jurídicamente relevantes, conscientes y voluntarias que se materializan y ejecutan en modo de autoría material, autoría mediata, o coautoría, en donde no concurren co-dominio funcional de hecho o hechos, sino co-dominio funcional de conducta o conductas injustas.

En igual perspectiva, el Derecho penal, no se ocupa de hechos jurídicamente relevantes, sino de conductas jurídicamente relevantes:

Lo anterior, es básico, toda vez que no son los hechos jurídicamente relevantes los que permiten la adecuación de esos hechos al tipo objetivo lesivo, al tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo, según sea la teoría del caso. 

Por el contrario, son las conductas jurídicamente relevantes las que permiten efectuar el ejercicio de adecuación y subsunción de las conductas en la norma que las recoge y describe, razón fundante y, elemental, por la cual en Derecho penal no se habla de adecuación inequívoca de <hechos al tipo penal>, sino de adecuación inequívoca de conducta al tipo objetivo lesivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo, correspondientes, según sea la teoría del caso.

No obstante, a quienes sigan adoptando las enseñanzas conceptuales del Maestro Roxin en lo que corresponde al autor material y su dominio del hecho, desde esta, nuestra síntesis controversia, les envío un saludo afectuoso y académico, y los convoco tan solo a reflexionar de forma pausada en lo antes dicho, en la precisión en sentido que el autor de un homicidio, estafa y acto carnal abusivo, por solo poner esos tres ejemplos, cuando actúa como autor material homicida, estafador, o abusador carnal de una menor, para nada domina hechos, sino que domina es su conducta consciente y voluntaria, ora de disparar con arma de fuego contra la humanidad de otra persona; ora domina es su conducta de inducir o mantener a otro en error por medio de artificios o engaños con el propósito de obtener un provecho ilícito, y cuando actúa en modo de autor material de acceso carnal con una menor de catorce (14) años, tampoco, para nada, domina hechos, sino que por el contrario domina es su consciencia y voluntad dolosa de acceder, de penetrar a esa menor por vía vaginal o anal, según el caso; conducta última en donde el autor ejecuta penetraciones que para nada constituyen dominación de hechos.

En los anteriores ejemplos, cualquiera fueren las circunstancias de modo tiempo y lugar, del homicidio, estafa o acceso carnal, en ninguno de esos eventos se trata de dominio del hecho, sino de dominio de su conducta ilícita en toda su extensión y comprensión objetivo subjetiva y, ese dominio de conducta se proyecta a través de su capacidad cognoscitiva de comprender la ilicitud y su capacidad volitiva de autodeterminarse conforme a esa comprensión.

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá, junio de 2020

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[1] Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid: Marcial Pons. 2016. pp. 503 y 504.

[2] “Siempre a la postre solo hay autores y partícipes de injustos culpables, porque el Derecho penal tiene como objetivo llegar a saber quiénes son los autores y partícipes de los delitos, no de las hipótesis delictivas. Si la hipótesis es suposición de una cosa posible, esa posibilidad de solución tiene que convertirse en solución efectiva para que sea tal. Los posibles autores y partícipes en el tipo o en el injusto solo alcanzan a ser autores y partícipes cuando son declarados culpables. Si no, a la postre son autores y partícipes de nada”. Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal. V. II. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 2017. p. 102.

[3] Mario Salazar Marín, Teoría …, ob. cit., pp. 438 y 448.

[4] Sólo quien domine el hecho, aquel que “tenga las riendas del acontecimiento típico”, el sujeto que “se encuentre en la situación real de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”, —como precisa Maurach— puede ser tenido como autor, mientras partícipe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización del tipo de injusto.

“En tanto “autor es quien, como “figura central” (figura clave) del suceso, tiene el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera está en condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización del tipo, partícipe es quien, sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier manera promueve, como “figura marginal” del suceso real, la comisión del hecho”, agrega Wessels (…) “En síntesis, autor es, según este enfoque, quien ejerce el dominio sobre el hecho material, conduciéndolo mediante una contribución objetiva –y aún valorativa- de sensible importancia (…)

“Se dice que esta teoría está directamente vinculada a la teoría final de acción, lo que indudablemente es cierto porque fue admitida y sistematizada por Welzel en 1939, pues “ante el fracaso de las posiciones extremas (objetiva y subjetiva) surge la teoría final objetiva (a propósito de la material-objetiva). O para decirlo mejor, la teoría final objetiva es la misma del “dominio del hecho”, en tanto hay por parte del sujeto preordenación al fin objetivo.

“Pero mientras este proceso doctrinario sucedió en efecto, no se puede en cambio compartir que el dominio del hecho vaya nada más que hasta el “supuesto del hecho” como lo precisa Stratenwerth, discípulo de Welzel, porque esa limitación a la parte objetiva del comportamiento, con algunas excepciones que exigen complementos (ánimos especiales y calificaciones del sujeto), conduce a innumerables dificultades sistemáticas que hasta ahora no han podido resolver armónicamente la doctrina, dado que no hay aún una corriente de opinión vigorosa en torno a las propuestas planteadas” (…) “La teoría del “dominio del hecho”, pues, alude al dominio del supuesto de hecho típico, sin tocar lo atinente al injusto y su conocimiento”. Mario Salazar Marín. Teoría…, ob. cit., pp. 429, 430, 434 y 435.

[5] “A pesar de que un concepto jurídico se considera “más preciso y más apropiado para la subsunción judicial cuanto más descriptivo, esto es, cuanto más se refiere a objetos perceptibles sensorialmente, computables y mensurables, susceptibles de ser averiguados mediante un sencillo juicio de verificación y en esa medida “exentos de valoración”, nuestro punto de vista es diferente. Pues en lugar de resolver en esta obra lo de autor y partícipe en el tipo con el supuesto de hecho y con una visión objetivo-descriptiva con un descolorido contenido subjetivo (dolo sin conciencia del injusto), lo decidimos dentro del contexto de un injusto mixto en que el autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, precisamente porque “los elementos conceptuales descriptivos por sí solos no pueden captar el contenido de significado”. Mario Salazar Marín, Teoría…, ob. cit., p. 437.