El Principio de Confianza y sus limites en la exclusión de responsabilidad penal

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 18 de noviembre de 2020, Rad. 55345 refirió que el Principio de Confianza y la Delegación de funciones, en eventos, pueden dar lugar a la exoneración de responsabilidad penal. Al punto y respecto, dijo:

 

“De entrada, conviene resaltar que el principio de confianza, constituye un criterio determinador del deber de cuidado dentro de la llamada teoría de la imputación objetiva, en la cual, en lugar de parámetros de imputación naturalísticos, la atribución de una hipótesis típica se fundamenta en pautas normativas, entre las que están, justamente, el deber de cuidado, la existencia de riesgos asumidos por el sujeto o impuestos por el ordenamiento jurídico, la delimitación social de roles en diversos círculos o ámbitos de organización (especialmente en la producción de bienes o servicios), y el principio de auto responsabilidad, entre otros.

 

“Atendiendo el fundamento filosófico de esa construcción dogmática de la teoría del delito, la misma está orientada a explicar o a sustentar cómo dentro de la diversidad de cursos causales, aquellos que se concretan en un resultado lesivo de un interés sólo pueden ser cargados a una persona cuando el respectivo curso es su obra o, en otras palabras, siempre que la conducta del sujeto haya creado un riesgo de lesión jurídicamente desaprobado que se materializa en un resultado típico.

 

“Desde tal perspectiva y en tratándose del desarrollo de actividades con reparto de funciones el principio de confianza, como principio general del derecho, constituye un criterio normativo que permite valorar o desvalorar jurídico-penalmente conductas conectadas o enlazadas, cuyo eventual resultado lesivo de un interés jurídicamente tutelado depende de la observancia del propio deber de cuidado en función del comportamiento de terceras personas, de cada una de las cuales se presume o se espera que actúe de manera responsable y respetuosa frente a las normas que regulan la actividad.

 

“Acerca de la ubicación dogmática del principio de confianza, un sector de la doctrina sostiene que “…quedará ubicado donde se analice la infracción del deber de cuidado al tratarse de un criterio de determinación de dicha infracción. Si ésta sólo se tiene en cuenta en el juicio de culpabilidad, el principio de confianza será un elemento de la culpabilidad. Si la infracción del deber de cuidado se tiene en cuenta ya como un elemento de la tipicidad —con independencia de la problemática de las capacidades especiales— el principio de confianza será un elemento de la tipicidad […]; para los que consideren que el deber —objetivo— de cuidado es un elemento del tipo objetivo, el principio de confianza habrá de tenerse en cuenta en este ámbito doctrinal, mientras que los que [consideran] que la infracción del deber (en el delito doloso o en el delito imprudente) es un elemento de imputación personal que ha de analizarse en el ámbito de la tipicidad con posterioridad a la constatación del tipo objetivo [ubicarán] en este último lugar el principio de confianza”[1].

 

“Observadas las anteriores glosas, carece de trascendencia la discusión formulada por la censora en cuanto a que con base en el principio de confianza sólo es viable afirmar “la ausencia de la punibilidad por atipicidad de una conducta antijurídica”, mas no sería posible, como lo hizo el Tribunal, “ubicarlo” en “sentido irrestricto e incondicional” en el “el terreno de la culpabilidad” al señalar que el actuar reprochado a los citados procesados estuvo “desprovisto de dolo e incluso más bien [fue] suficientemente precavido”.

 

“La demandante no repara en que tal propuesta implica un debate acerca de si la negación o ausencia dolo es un problema que pertenece al tipo o a la culpabilidad, y que se resuelve o supera con idéntica consecuencia (pues se traduce en ausencia de responsabilidad: absolución) dependiendo de los conceptos finalista o causalista de la acción.

 

“Para la primera construcción teórica el tipo penal doloso está compuesto por dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo, en este último se ubica el dolo integrado por intelección y voluntad, es decir, el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la intención de llevarlos a cabo para concretar el correspondiente resultado descrito en la norma; la adecuación al tipo doloso supone, por lo tanto, armonía o correspondencia entre esos dos elementos. La culpabilidad para el finalismo es conocimiento de la antijuridicidad y reprochabilidad por el injusto.

 

“De tal suerte que para el finalismo cuando el sujeto agente obra con desconocimiento de los elementos del tipo objetivo (ausencia de dolo), se está en presencia de un error (error de tipo), el cual si es invencible ocasiona atipicidad por desarmonía o incongruencia entre los elementos objetivo y subjetivo del tipo, mientras que si es vencible la conducta será típicamente culposa, siempre que así se encuentre prevista la ley. Cuando el sujeto obra con error sobre la antijuricidad (error de prohibición) se está ante un problema de culpabilidad, si el error es vencible reduce el juicio de reproche y por tanto la punibilidad, pero si es invencible, la conducta es típica, antijurídica, pero inculpable.

 

“En el causalismo no se hace esa distinción porque el dolo no pertenece al tipo, sino a la culpabilidad, y comprende no solo el conocimiento acerca de los elementos constitutivos del injusto sino también acerca de la efectiva contradicción de la acción con el orden jurídico: la antijuridicidad. Por consiguiente, el error acerca de una u otra de esas categorías, si es vencible, hace la conducta culposa, en tanto que, si es invencible, elimina el dolo y de contera la culpabilidad. El error es siempre un problema de culpabilidad.

 

“De acuerdo con lo anterior, como el contexto en el que opera el principio de confianza supone que el sujeto agente no conoce o no sabe que se encuentra realizando una conducta tipificada por la ley penal y por lo tanto no quiere su realización (no actúa con dolo), pues está convencido de que su obrar es conforme a derecho y que quienes han intervenido en la concreción del resultado también actuaron con igual respeto del ordenamiento jurídico, se estructura la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el artículo 32, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, la cual descarta el dolo, como en este asunto lo reconoció el Tribunal, sin que sea necesario entrar a debatir, desde una perspectiva final o causal de la acción, si ello originó atipicidad o inculpabilidad.

 

“Ahora bien, tampoco es afortunado el otro argumento relativo a que el Tribunal soslayó que en el presente asunto concurrían las restricciones señaladas en la jurisprudencia que impiden, según la recurrente, el efectivo reconocimiento del principio de confianza, porque MOSQUERA ASTORQUIZA, en su condición de titular de la dirección de FONCOLPUERTOS, y VÉLEZ SÁNCHEZ, al intervenir en los puntuales actos para los que fue autorizado por aquélla, tenían por obligación desarrollar personalmente y bajo su responsabilidad las liquidaciones reconocidas en las conciliaciones, además que debido a la misma función ostentaban posición de garante de las labores que para tal efecto cumplieron aquellos en quienes confiaron la ejecución de las respectivas tareas.

 

“La reflexión expuesta por la demandante no es más que una reiteración del criterio objetivo con el que en primera instancia se concluyó la responsabilidad de los dos aludidos procesados, el cual, con base en el contexto decantado, fue explícitamente rechazado en segunda instancia por constituir una inaceptable afirmación de responsabilidad objetiva, proscrita en el ordenamiento jurídico.

 

“Tal y como lo advirtió el Tribunal, ni la formación académica y experiencia profesional de los citados procesados, como tampoco el solo y simple hecho de las responsabilidades inherentes al cargo o función que desempeñaban en la entidad pública, los hace responsables, per se, del resultado materializado con ocasión de la actividad compartimentada y compleja que ellos lideraban.

 

“De acuerdo con el análisis del fallador de segundo grado en relación con la situación de los citados procesados, si bien es cierto el ordenamiento jurídico les imponía el deber de custodia del erario con el correlativo riesgo de lesión, también es verdad que para afirmar la desatención dolosa de esa obligación, era menester demostrar que los enjuiciados incumplieron las tareas a ellos asignadas, lo cual, por el contrario, fue descartado por el Tribunal al constatar las medidas adoptadas por MOSQUERA ASTORQUIZA, plenamente conocidas por VÉLEZ SÁNCHEZ, desde su llegada a la dirección de FONCOLPUERTOS, tendientes a concluir en un improrrogable plazo de escasos tres meses la liquidación de la entidad y evitar las situaciones irregulares que en esa labor, es cierto, se venían presentando.

 

“A este respecto el Tribunal en su análisis destacó cómo los actos de disposición materializados por los acusados, fueron el resultado de la facultad, también legal, de delegar en subalternos la labor de constatar el respaldo y fundamento de las pretensiones laborales, además que tal atribución (la de delegar) que no fue ejercida de manera temeraria o irreflexiva, vale decir, sin observar el deber de cuidado, sino previa selección de un equipo interdisciplinario de expertos y convocando la presencia, en las respectivas labores, de agentes de órganos de control Estatal para que, en el ejercicio de sus funciones, alertaran sobre eventuales irregularidades, proceder que les permitió confiar en que mediante ese esquema aseguraban la indemnidad del patrimonio público, y que por lo mismo evidenció ausencia de una finalidad consciente y voluntaria de lesionar el bien jurídico confiado.

 

“La Corte, a pesar de que ha indicado que los efectos del principio de confianza pueden verse restringidos (no excluidos o prohibidos) en situaciones tales como:

 

“(i).- Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su responsabilidad;

 

(ii).- en los eventos en que existe división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo lo desempeñen correctamente;

(iii).- siempre que se incumple un deber y por ello, se transgrede el derecho”[2], no ha señalado como regla objetiva y axiomática que siempre que se presente uno de esos supuestos aquél postulado sea inoperante, pues una afirmación de ese talante sería equivalente a una atribución objetiva de responsabilidad.

 

“Por el contrario, de antaño tiene establecido que:

 

“La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar que el dolo o culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la va a afectar[3].

 

“Y también, en tratándose de la delegación o reparto de funciones en el desarrollo de labores complejas, incluso en el seno de la Administración Pública, ha precisado la Sala:

 

“Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Está implica la división de funciones en los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades en equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida[4].

 

“Criterios que son aplicables al asunto debatido en armonía con el razonamiento jurídico consignado por el juez de segundo grado para el reconocimiento del principio de confianza, pues en las concretas condiciones en que se produjeron los hechos materia de este asunto, es claro que ninguno de los dos referidos procesados desatendió sus deberes funcionales para exponer el erario a un riesgo intolerable, por el contrario las medidas que se adoptaron, de las cuales da amplia explicación el fallo impugnado, revelan que en virtud de ellas, no les asistía un interés protervo de favorecer desviados interés de terceros, sino el evidente ánimo de preservar el patrimonio de la entidad pública, con la aspiración de blindarlo de pagos exagerados o indebidos, y tanto es así, como se reconoce en las instancias, que por virtud del esquema implementado en la revisión de conciliaciones ya acordadas y en el estudio de las peticiones pendientes, se evitó el pago de prestaciones prescritas, se excluyeron otros rubros improcedentes y se redujo considerablemente el valor de las respectivas pretensiones (aspecto expresado también en un informe de la Contraloría[5]).

 

“Por lo demás, tampoco es posible razonar, como lo hace la demandante apartándose de las exigencias de la vía de ataque seleccionada y haciendo eco de las generalizaciones hechas en la acusación y en el fallo de primer grado, en cuanto a que para la época en que los enjuiciados desempeñaron sus cargos en la empresa (en los últimos tres meses del año 1998), los fraudes cometidos contra la compañía eran “grandemente conocidos”, pues tal conclusión indefectiblemente está sustentada en un conocimiento ex post, extraído de los resultados que solo con ocasión de la propia investigación fue posible develar, el cual, incluso ha sido transmitido con claridad a la opinión pública tiempo después de los hechos aquí debatidos, en decisiones de tutela, o de la misma justicia penal o de autoridades laborales.

 

“A este respecto importa destacar que la revisión de las consideraciones, no solo de la sentencia de segunda instancia, sino también las de primera, e incluso las consignadas en el pliego de cargo, permite observar que la alegada, por la censora, “evidente ilegalidad” de las prestaciones conciliadas en las respectivas actas está soportada en citas de fallos judiciales de la jurisdicción laboral muy posteriores al desempeño de los cargos por parte de los dos referidos procesados, con los cuales se corrigieron o se aclararon criterios de liquidación que, justamente, habían sido acuñados o habían “hecho carrera” en la entidad con base en decisiones espurias de jueces y otros funcionarios que inescrupulosamente se prestaron al desfalco ocurrido en FONCOLPUERTOS.

 

“Frente a un supuesto semejante, cabe recordar lo precisado por la Corte en una decisión reciente, ligada al escándalo de corrupción que campeo la aludida entidad:

“Independientemente de las discusiones dogmáticas que se generen por el camino de teorías clásicas o fundadas en la llamada imputación objetiva, es lo cierto que algo de racionalidad deben contener las decisiones judiciales para que no aparezcan apenas como criterios generales o políticos fruto de determinada situación o momento.

 

“Ello para significar que, si bien, respecto de los desfalcos de Foncolpuertos han sido expedidas ingente cantidad de sentencias en la cuales se devela cómo se coaligaron personas con funcionarios públicos de diferente estirpe, incluidos, desde luego, jueces, para de manera ilegal defraudar a la empresa en liquidación, ello no puede constituir sustento suficiente para que, sin más, deba condenarse de manera indiscriminada a todo quien haya intervenido de alguna forma en estos procedimientos, pues, se repite, no necesariamente los vinculados en los mismos tienen por qué haber actuado de manera dolosa o siquiera culposa.

 

“De lo contrario, como ya se anotó, empieza a hacer carrera una odiosa uniformidad que, en últimas, ejemplifica a la perfección la utilización indebida del concepto, se supone expurgado, de responsabilidad objetiva[6].

 

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[1] Feijoó Sánchez, BERNARDO. “EL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO CRITERIO NORMATIVO DE IMPUTACIÓN EN EL DERECHO PENAL Fundamento y consecuencias dogmáticas”, pág. 71 y 72.

[2] Cfr. CSJ. SP 5 de diciembre de 2011, rad. 35899.

[3] Cfr. CSJ. SP 3 de agosto de 2005, rad. 22901.

[4] Cfr. CSJ. SP 21 de marzo de 2002, rad. 14124, análisis reiterado en SP 10 de agosto de 2005, rad. 21489, y citado en el fallo objeto de censura.

[5] Sentencia de primera instancia, página 40.

[6] Cfr. CSJ. SP16915-2017, 18 de octubre de 2017, rad. 48321.