Cohecho propio, adecuación típica y antijuridicidad
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencias del 20 de
septiembre de 2017, Rad. 50366, y 14 de mayo de 2014, Rad. 403922 se refirió al
delito de cohecho propio y su antijuridicidad, respectivamente. Al respecto
dijo en la primera:
“El
artículo 405 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, define el delito de cohecho propio, así:
El servidor público que reciba para sí o para otro,
dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o
indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para
ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta
(80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
“Los comportamientos alternativos previstos en el tipo objetivo de la
infracción referida tienen un específico propósito y, así, el ilícito se
realiza cuando el sujeto activo cualificado recibe para sí o para otro, dinero o
utilidad diversa a éste o acepta promesa remuneratoria, con el fin de llevar a
cabo una acción contraria a sus deberes funcionales, resultando intrascendente,
de cara al juicio de adecuación o encuadramiento, si ésta se realiza o no.
“Además, mediante tal norma el legislador pretende amparar la transparencia,
rectitud, imparcialidad, integridad, legalidad y objetividad que, en el ámbito
ideal, debe irradiar la administración pública, evitando que se menoscabe el
perfil de impecabilidad y buena gestión que debe caracterizar a las
instituciones públicas y sus integrantes en un Estado de derecho.
“Jurisprudencialmente, la Corte ha venido tratando
el asunto señalando, de manera reciente, que:
“La configuración de este punible
demanda la convergencia de los siguientes elementos:
“Un sujeto activo calificado, por
requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente
o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y
finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante,
también puede resultar perjudicada una persona natural.
“El objeto jurídico se relaciona con la
necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen
de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia,
mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización
dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido.
“En el momento de la dación o
aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de
servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad
de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la
aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir
su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.
“El acto ha de ser futuro, atendiendo a
que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo,
encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el
acto convenido.
“La gratificación debe tener el alcance
de recompensa o estimulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es
intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.
“El agente debe tener la competencia
para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la
posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o
el oficio que ejecuta.
“El acto propio de la función es
realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la
ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o
retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en
determinado plazo.
“El convenio para realizar un acto
contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones
concedidas por la constitución o la ley.
“El material tiene que ver con el
precio o la promesa.
“Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación.
"Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar,
pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa
pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido,
no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido.
Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta,
basta el sólo acuerdo.
“Recibirá o aceptará la dádiva o la
promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad
indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de
un tercero.
“La conducta es alternativa recibir
dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de
retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus
deberes.
“No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento
en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria.[1]
Acerca de la antijuridicidad, en la sentencia del
14 de mayo de 214, Rad. 40392, se dijo:
“De larga y añeja tradición, tanto en el derecho
interno como en el extranjero, es la consagración del tipo penal de cohecho,
con el que se procura prevenir y reprimir la corrupción de la función pública.
Acerca del significado de esta figura, en reciente decisión la Corte señaló que
la «…palabra cohecho tiene su origen en
el vocablo confectare, es decir, arreglar, preparar. Cohechar significa
sobornar, corromper, pervertir, viciar con dádivas, obsequios o regalos a un
servidor público…», destacando en el mismo pronunciamiento que la sola
promesa u ofrecimiento de dinero, de la dádiva o de la utilidad, «…provoca, excita, estimula, aviva, o incita
al servidor público a obrar ilícitamente, quien se compromete con el cohechador
a violar la independencia e imparcialidad, atributos anejos al ejercicio de sus
atribuciones…» (CSJ. AP, 8 jun. 2011, rad. 34282).
“Ahora bien, como se sabe, modernamente el derecho
penal no solo se ocupa de sancionar conductas que lesionen
efectivamente los bienes jurídicos de singular importancia para la sociedad,
sino que también propende por la represión de comportamientos que los colocan
en situación de peligro, ya de manera concreta, ora en forma abstracta, siendo
ésta la tendencia para prevenir su real afectación.
“En
tratándose de la administración pública, eso es lo que ocurre con el tipo
delictivo que describe el cohecho activo por dar u ofrecer, a través del cual
se busca prevenir la efectiva lesión de ese bien jurídico, atacando el fenómeno
desde su origen (el ofrecimiento), en el entendido de que el particular que
propone no solo coloca en situación real de riesgo el correcto desarrollo de la función, sino que su
conducta, analizada en el plano político criminal, resulta tan peligrosa para
el bien jurídico protegido, como la del servidor público que se allana a sus
pretensiones, no importando, por consiguiente, el sentido positivo o negativo
de la respuesta del destinatario de la oferta, para que la conducta del
particular se perfeccione como comportamiento punible”.
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