Contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. Conducta de celebrarlo omitiendo la verificación de su cumplimiento
En tratándose de los requisitos legales
esenciales en la contratación pública, entre ellos se encuentra el cumplimiento
y verificación del Principio de Economía (art. 25 Ley 80 de 1993), el cual
reviste manifestaciones como son (i) la fijación de términos preclusivos y
perentorios, (ii) la prohibición de tramites adicionales no previstos como
reserva legal e innecesarios, (iii) la debida planeación, las partidas
presupuestales, estudios previos, diseños, proyectos, y (iv) la exigencia de la
constitución de garantías.
Cabe precisar, que la exigencia de la
constitución de garantías no traduce la simple constitución de la misma por parte del contratista, sino
la verificación de que la garantía constituida sea formal y materialmente
cierta, toda vez que la exigencia y verificación del cumplimiento de la
garantía apunta a amparar, de una parte, el cumplimiento del contrato, y desde
luego a amparar cuando se incumpla lo contratado.
En otras palabras, la constitución de garantías a través de documentos que se presumen auténticos no excluye que sea verificada la autenticidad de las mismas, pues la presunción de autenticidad de los documentos no comporta que su verificación se halle implícita, toda vez que la verificación es un acto, o mejor, una exigencia complementaria.
La exigencia de verificación, entendida como elemento estructural del art. 410 de la Ley 599 de 2000, traduce la acción y exigencia de realizar controles, toda vez que en el proceso de contratación estatal los servidores públicos que participan en el trámite, como el servidor público constituido en ordenador del gasto quien participa en la celebración del contrato, no se convierten en simples notarios de los actos exigidos a quienes participan en en proceso de contratación, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte en lo que corresponde a la conducta de no verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.
A su vez, la constitución de la garantía y la
verificación de su realidad como acto constituido a través de contrato de
seguro materializado en una póliza, patrimonio autónomo o garantía bancaria de
cara al cubrimiento de los riesgos que se derivan de la responsabilidad civil
extracontractual, el incumplimiento de la oferta, de cumplimiento del contrato, la seriedad de la oferta, el buen manejo y correcta inversión del anticipo, el pago de salarios, prestaciones salariales, de estabilidad y calidad de la
obra, calidad del servicio, calidad de los bienes etc., se constituye en
requisito legal esencial de cara al trámite y celebración del contrato estatal pues se proyecta como garantía de la seriedad de la oferta, del cumplimiento de lo
contratado, de la estabilidad de la obra y apunta a garantizar las obligaciones
contractuales asumidas por el contratista.
Ahora bien, como el art. 410 de la Ley 599 de
2000, en su estructura comporta la conducta de celebrar el contrato sin
verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, entiéndase
que verificación es la acción de verificar (comprobar o
examinar la verdad de algo). La verificación suele ser el
proceso que se realiza para revisar si una
determinada cosa está cumpliendo con los requisitos y normas previstos.
La Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en Sentencia del 24 de marzo de 2021, Rad. 53263, recordó la línea
jurisprudencial acerca de las conductas de tramitar y no verificar los
requisitos legales esenciales en la celebración de contratos estatales. Al
respecto dijo:
“Vale
la pena resaltar, frente al delito de celebración de contrato sin cumplimiento
de los requisitos legales esenciales, la jurisprudencia ha establecido que uno
es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el
hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales;
y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la
prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los
presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas. Situación
última que acaeció en el presente asunto. (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547 y
SP 23 mar. 2006, rad. 21780)”.
Consideraciones complementarias. -
Al respecto en la sentencia del 9 de febrero de 2005,
Rad. 21547, reiterada en la 21780, dijo:
“En cuanto a la conducta prohibida descrita
en el tipo penal imputado al procesado, debe recabarse que ella se concreta a “tramitar
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o
liquidarlo sin verificar su cumplimiento.
"De manera que se está ante un tipo penal de
conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de
las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público
revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber:
"por la “tramitación” del
contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación,
etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende “los
pasos que la administración debe seguir hasta la fase de
"celebración" del compromiso contractual”[1];
"por la “celebración” del
contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos
legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo
con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase
precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y,
finalmente,
"por su “liquidación” en
similares condiciones.
“Y esa distinción se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo cual perfila uno de los procesos administrativos más complejos.
“Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario.
“Ni la mencionada desconcentración que opera comporta significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.
“Agréguese que la desconcentración
comporta también que al jefe de la entidad le quedan reservadas unas labores
que sólo él está llamado a realizar. Así el artículo 7° del Decreto 679 de
1994, reglamentario del art. 12 de la ley 80 de 1993, señala,
“…
los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán
desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la
realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin
consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de
los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta
para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus
respectivos organismos.
“Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato.” (subrayas fuera de texto).
“Significa lo anterior que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción de la conducta punible.
“Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento”, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.
“De modo que, se infiere, la conducta que se espera lleve a cabo el titular de la función contractual del Estado se concreta a seleccionar al contratista y celebrar el contrato sólo sí constata que los órganos desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que el procedimiento al que se acudió para obtener las ofertas base de dicha selección ha sido el legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía del contrato que está por celebrarse -licitación o contratación directa-, y que, adicionalmente, se llevaron a cabo todas las etapas que hacen posible que la selección del contratista pueda guiarse por criterios objetivos previamente definidos; que con el contrato a celebrase se tienda a la satisfacción del interés general representado en el cubrimiento de las necesidades prioritarias de la entidad contratante y, siempre que se haya garantizado la libre concurrencia de los interesados a ofertar dentro del proceso precontractual respectivo”.
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