Nulidad de la Acusación por indeterminada en el delito de prevaricato por acción

 

La Sala Penal de la Corte en sentencia del 21 de julio de 2021, Rad. 55307, declaró la nulidad de la acusación por --Indeterminada-- en el delito de prevaricato. Al respecto dijo:

El cargo por prevaricato por acción.

 

La conducta punible se encuentra prevista en el artículo 413 del Código Penal, así:

 

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

 

Sobre el ingrediente normativo del tipo penal en cuestión la Corte ha expresado:

 

La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas.

 

Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso:

 

(i). establecer cuáles fueron las normas trasgredidas;

 

(ii). verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y

 

(iii). realizar un juicio valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”. (CSJ SP072-2019, 23 ene., rad. 50419).

 

Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que (…).

En este tipo de eventos, para establecer si los hechos del caso pueden ser subsumidos en la norma que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para

cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera.

 

A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJ SP2920-2017, 8 may., rad. 48199).

 

En el escrito de acusación no se encuentra una elaboración particularizada de la premisa fáctica correspondiente al cargo de autor de prevaricato por acción. 

 

Fácticamente, la conducta se encuentra difusamente referida, al punto que:

 

(i). no se dice expresamente cuál fue la resolución que el acusado dictó en manifiesta contrariedad con la ley (…);

 

(ii). no se señala la normatividad manifiestamente quebrantada o contrariada con la orden de archivo; y,

 

(iii). tampoco se indica cuál es la forma de transgresión del ordenamiento jurídico de que se trata, vale decir, si originada en la valoración probatoria o en la interpretación o aplicación de normas.

 

En la audiencia de formulación de acusación, luego de dar lectura al artículo 413 del Código Penal, la Fiscal Delegada acotó:

 

(…) Proceder este que se compadece con la situación fáctica a la que dio alcance esta Delegada, en tanto, efectivamente, luego de recibida la suma dineraria del millón de pesos, que lo fue para el día 28 de febrero de 2015, se produce, tiempo más tarde, el 28 de abril de 2015, la decisión que efectivamente archiva la actuación para el mencionado señor PJOR, en el que resulta beneficiado a propósito de la recepción del dinero de que se trata. Esto también nos pone de presente y de cara al contenido del artículo 414 que trata del prevaricato por omisión, conducta que también formalmente se acusa al señor OAML (…) y que reza así: (…). (Formulación de acusación, 22 de febrero de 2018, a partir del récord 19:28).

 

Con este agregado, hecho de manera verbal, no se subsanaron todas las falencias antes indicadas. El mismo no aludió a un hecho jurídicamente relevante sino a uno indicador: la sucesión temporal de dos actos, el pago de una suma de dinero y la emisión de la providencia de archivo, más el nexo de causalidad entre uno y otro. No calificó la decisión de archivo en cuanto a su compatibilidad con el ordenamiento jurídico.

 

Por su parte, la Sala de Decisión del tribunal, con la vocería del magistrado que presidió la audiencia, no hizo uso de sus poderes de dirección del proceso y de esa diligencia en particular, que está prevista para el saneamiento de la actuación, y de récord 23:52 a 24:41, realizó el siguiente pronunciamiento: “Habiendo escuchado la acusación que hace la Fiscalía contra el señor OAML (…) así como los delitos que le ha atribuido (…) se declara formalmente presentada la acusación (…)”. Previamente tampoco hizo ninguna anotación, pese a la ausencia de observaciones al escrito de acusación. Véase en qué desencadenó esta situación:

 

En su alegato de conclusión, la Fiscal Delegada, aunque dijo que se conjugó el verbo rector “proferir” la decisión de archivo desconociendo el marco normativo, continuó sin indicar cuál era en concreto el marco normativo quebrantado con la providencia, a la que ahora sí se refirió directamente.

 

Expuso que el archivo fue emitido sin sustentación alguna en el material probatorio recogido en la indagación, por simple capricho y mera arbitrariedad, ya que no respondió a una apreciación razonable de las pruebas. Es decir, en las postrimerías del juicio se decidió por una de las formas de transgresión del ordenamiento jurídico que ha identificado la jurisprudencia, sin haberla reprochado previamente en la acusación. Así, adujo que la decisión fue manifiestamente contraria a la ley por contener una aparente apreciación probatoria.

 

A su vez, al agente del Ministerio Público coincidió en que la decisión de archivo no valoró las circunstancias concretas en que sucedieron los hechos y que en su motivación el fiscal ahora acusado simplemente consignó alusiones genéricas que tampoco concuerdan con lo resuelto.

 

Este interviniente sí se preocupó por identificar las normas legales transgredidas y citó los artículos 162 y 380 de la Ley 906 de 2004, referidos a que las providencias deben contar con fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, y a los criterios establecidos para la valoración de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física.

 

Y agregó que la decisión también era manifiestamente contraria a la ley por la imposibilidad de su emisión, ya que el archivo solamente procedía ante atipicidad objetiva y en este caso estaba de por medio una discusión sobre la participación de los indiciados en los hechos, lo que implicaba una valoración que correspondía al juez de conocimiento.

 

Lo anterior dio como resultado que ÓALM fuera condenado como autor de prevaricato por acción, tanto por haber dispuesto el archivo de la indagación, pese a que los elementos materiales probatorios recaudados “(…) no permitían llegar a las equivocadas conclusiones a las que arribó (…)” (folio 306); como porque el caso “(…) necesariamente debió llevarse al juez de conocimiento con audiencia de todas las partes e intervinientes (…)” (folio citado), sin que ninguna de esas situaciones hubiera sido prevista y endilgada en la acusación, entendida como acto complejo.

 

La secuela anotada tuvo su génesis en una acusación indeterminada, con lo cual la Fiscalía transgredió la garantía consagrada  a favor del procesado por el artículo 8-h del Código de Procedimiento Penal, por inobservancia de los dictados del artículo 337-2 ibidem, cuya significación ha sido recalcada por la Corte indicando que es carga de la Fiscalía que la acusación “(…) exprese la determinación fáctica y jurídica de la conducta penalmente relevante, señalándose en forma clara, precisa, comprensible, los elementos que estructuran el tipo penal, además de las circunstancias específicas de mayor gravedad y/o las que tienen incidencia en la dosificación punitiva” (CSJ SP401-2021, 17 feb., rad. 55833).

 

La gestión que puedan adelantar el acusado y su apoderado en ejercicio del derecho de defensa se erige, de manera dialéctica, en una reacción a la acusación, y si aquella es indeterminada, la defensa no puede ser eficaz.

 

Como esto fue lo que ocurrió se declarará la nulidad parcial de lo actuado, en lo que al delito de prevaricato por acción se refiere, a partir del momento de la audiencia del 22 de febrero de 2018, en que el magistrado que la presidió, llevando la vocería de la Sala de Decisión, declaró formalmente presentada la acusación

 

Lo anterior, por vulneración del derecho de defensa de ÓALML (artículo 457 de la Ley 906 de 2004), para que a partir de ese punto se rehaga la actuación y se ejerzan por el juez colegiado de conocimiento las facultades que le asisten como director del proceso, a fin de que la acusación cumpla, en relación con el punible mencionado, lo exigido por el artículo 337-2 del Código de Procedimiento Penal, en consonancia con lo que esta Corte ha decantado sobre el particular.