En la contratación pública, el principio de confianza no excluye los deberes de supervisión

 

La Corte Suprema, Sala de Conocimiento, en sentencia del 6 de mayo de 2021, Rad. 44368, reiteró que el Principio de confianza no excluye los deberes de supervisión. Al respecto, dijo:

 

“Empiécese por decir que de conformidad con el inciso primero del artículo 209 de la Constitución Política, “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” 

 

“Tales figuras de delegación y desconcentración también aparecían reguladas en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto vigente para el momento de los hechos rezaba:

 

“ARTÍCULO 12. DE LA DELEGACIÓN PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes” (Subrayas fuera de texto).

 

“A esta altura está bien aclarar que, para aquella época, no había entrado a regir el segundo inciso que ahora tiene la norma, el cual fue adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”, ni el parágrafo introducido por el mismo artículo que define la desconcentración como “la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio”.

 

“La figura de la delegación, por su parte, también encuentra reglamentación en el numeral 10, del artículo 25 de la misma normativa, atinente al principio de economía de la contratación estatal, al señalar textualmente que “Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos.  En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento”[1].

 

“Y la de la desconcentración también aparece normada en el artículo 7 del Decreto 679 de 1994, que regía para el momento de los hechos, con claras cortapisas frente a la adjudicación o la celebración del contrato, según el cual:

 

“De la desconcentración de los actos y trámites contractuales.  De conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

 

“Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato.

 

“Parágrafo. Para efectos de determinar los funcionarios que corresponden a los niveles directivo, ejecutivo, asesor o sus equivalentes se tendrán en cuenta los criterios que establecen los artículos 4 y siguientes al Decreto-ley 1042 de 1978 y las disposiciones que lo desarrollan” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

“Ahora, poco tiempo después de celebrados los primeros contratos de que trata la resolución de acusación, entró en vigencia la Ley 489 de 1998[2], referida por la defensa técnica en sus alegaciones finales, que también precisa las nociones de desconcentración y delegación, indicando, en su artículo 8°, que la primera consiste en:

 

“…la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

En lo tocante a la segunda figura, en la siguiente disposición del mismo texto legal, se señala que delegación es:

 

…transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

 

"Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

 

PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.”[3]

 

“El precepto que sigue en orden del decreto, en su inciso primero, a su turno, reglamenta los requisitos de la delegación, exigiendo que “siempre será escrito” y en él “se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”. 

"Pero, al mismo tiempo, prevé que “El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas” al punto que la normativa en cita precisa en el parágrafo del artículo 12 que “En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresadamente delegada, no exime de la responsabilidad civil y penal al agente principal” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

“Incluso, deja en claro que hay algunas funciones que no se pueden delegar.  Así lo regula textualmente la disposición que subsigue, en el sentido de que:

 

“Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: ... 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación”[4].

 

“El análisis integral de estas disposiciones que reglamentaban las dos figuras en cuestión permite inferir que el empleo de cualquiera de ellas, aun para la época de comisión de las conductas atribuidas, no significaba el desprendimiento absoluto de la responsabilidad por parte del funcionario que desconcentraba o delegaba en otros la contratación pública, amén de que al amparo de la primera de ellas no podía hacerlo respecto de su celebración o adjudicación, como lo señalaba expresamente el artículo 7 del Decreto 679 de 1994, manteniendo siempre un deber de información, instrucción y orientación con el propósito de garantizar el cumplimiento, en materia contractual, de los principios que rigen esta actividad estatal, a que refiere el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y a los cuales ya se hizo alusión en el capítulo anterior.

 

“En especial, ha de añadirse, al principio contractual de responsabilidad regulado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuyo numeral 2o se indica que “Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”, pero, más importante aún para este caso, su numeral 5o, vigente para cuando tuvieron ocurrencia los hechos que se juzgan, conforme al cual “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

“De ahí entonces que, la Sala sea consciente en que la única forma de garantizar la compleja función administrativa, como lo establece el precepto constitucional que se citó al inicio de este recuento normativo, es a través de las figuras de la delegación y desconcentración, pues resultaría un imposible material que todo lo hiciere quien está a la cabeza de la entidad.  Ello con el fin de que los funcionarios delegados o desconcentrados, en la órbita de sus labores, colaboren con la buena marcha de la administración; sin embargo, la función que asiste a quien delega o desconcentra de supervisar, revisar, dirigir y controlar, se insiste, no le es delegable, como se infiere del último aparte citado del mencionado artículo 26 de la Ley 80 para la materia contractual, en armonía con el artículo 11, numeral 3o, ya citado del decreto reglamentario, bajo el entendido que es una de aquellas funciones que por mandato legal y por su naturaleza no es susceptible de delegación y por la cual necesariamente debe mantenerse al tanto e informado, como claramente se le exige en las disposiciones referidas. (Énfasis de la Sala)

 

“En esa medida, el debate probatorio que propicia el Ministerio Público y las defensas material y técnica acerca de si AJRT delegó o desconcentró en el secretario de agricultura y medio ambiente o en otros funcionarios (oficina jurídica del departamento) toda la contratación referente al proyecto “Control de contaminación por mercurio, implementación de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía” y que por ello no conoció de las irregularidades que pudieron presentarse (aspecto cognoscitivo del dolo), en virtud de la confianza y buena fe que depositó en tales dependientes, resulta del todo estéril, como así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente a múltiples eventos similares.

 

“En ese orden, por ejemplo, en SP2146-2016, feb. 24 de 2016, rad. 40627, al señalar:

 

“En esas circunstancias, la alegación que sobre el principio de confianza se hizo en pro del acusado, cae al vacío, al recordar el entendimiento que dicho instituto ha tenido en las actuaciones administrativas.  Itérese, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal del ente oficial, una tutela estricta, un control en todas las fases de la contratación-tramitación, celebración y liquidación-, lo cual implica la verificación del cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas.

 

De ahí se desprende que lo antijurídico:

 

“(…) no desaparece por el hecho de que las etapas previas a la firma del contrato, hubiesen sido tramitadas por el Jefe de Planeación e Infraestructura, puesto que el principio de confianza al cual se ha hecho alusión a lo largo del proceso y con mayor énfasis por la defensa en la audiencia pública, tiene sus límites en el principio de responsabilidad que tienen los gobernantes en su calidad de ordenadores del gasto, y en la vigilancia que debe ejecutar de los roles de sus subordinados, por corresponderle a éste la indelegable función de la celebración o formalización del contrato, previa la verificación de los requisitos legales. (CSJ SP, 21 jun. 2010, Rad 30677)

 

“Si ello es así, como en efecto lo es, la excusada actuación del defensor, sustentada en el principio de confianza no trasciende del mero alegato, toda vez que dentro de las obligaciones legales y constitucionales del ordenador del gasto y representante legal del departamento, está el deber de vigilar y supervisar el rol de los subalternos, sin que pueda eximirse de responsabilidad en aquellos casos que por delegación o descentralización de funciones, corresponda a aquéllos llevar a cabo trámites previos a la adjudicación de los contratos.

 

“No desconoce la Sala que la administración pública es por esencia compleja y que requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con competencias específicas, pero así mismo comprende que no por ello es posible desprenderse de ciertas responsabilidades, pues si así fuera quien es el supremo director de la administración siempre encontraría en ello una buena excusa para evadir los deberes que la Constitución y la ley le imponen…” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

“El mismo punto se reiteró en la providencia SP15528, oct. 26 de 2016, rad. 40383, cuya importancia radica en que, como en la anterior, el análisis articula otras decisiones relevantes adoptadas por esa misma Corporación respecto del mismo punto, con lo cual queda claro que se trata de una posición pacífica asumida por esa Colegiatura.  De otra parte, conforme a esta decisión la exigencia de verificación del cumplimiento de requisitos legales se hace extensiva incluso a un gobernador encargado por breves periodos:

 

“El delito objeto de estudio es doloso, en cuanto el legislador no tipificó la modalidad culposa.

 

“A voces del artículo 22 del C.P. el dolo directo se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y quiere su realización, al paso que el dolo eventual se configura cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

 

“Ahora, la parte intelectiva del dolo exige que el sujeto agente comprenda la conducta típica –en sus elementos, circunstancias de ejecución y resultados-, mientras que en el aspecto volitivo se debe demostrar el querer libre de realización de la conducta por parte del agente.

 

“En ese sentido, advierte la Sala, conforme a las pruebas obrantes, que el procesado actuó con dolo, es decir, conociendo que celebró los contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales en su trámite de manera voluntaria.

 

“N.G.E.N. sólo estuvo encargado como Gobernador en breves periodos y las fases precontractuales y de ejecución estaban desconcentradas en las Secretarías del Despacho, incluso, como él y su defensor señalaron, las órdenes contractuales se encontraban listas para que éste –en calidad de encargado- las suscribiera, pero es claro que ello no eximía al acusado de verificar que en todas las etapas se cumplieran los principios de la contratación y la función pública, pues el ordenador de gasto no solamente debe firmar, también debe verificar previamente.

 

“Es más, la desconcentración en las diferentes fases contractuales, implica que los funcionarios que intervienen en ellas adopten decisiones vinculantes, por lo que si cada uno con sus acciones u omisiones incurre en conductas antijurídicas debe responder, y en el caso de quien suscribe los contratos, su responsabilidad deriva de la constatación del cumplimiento de cada uno de los requisitos en todas las etapas, pues al firmarlas está avalando las fases previas para comprometer el presupuesto.

 

“A este respecto, ha de recordarse, como lo ha precisado la Sala (CSJ SP, Nov 5 de 2008, Rad 18029; y CSJ SP, Dic 12 de 2012, Rad 31508), que la aplicación del principio de confianza derivado de la realización de actividades que involucran un número plural de personas se ha ido restringiendo, en atención a la especial relación entre los distintos intervinientes, al apreciarse la existencia de un deber de cuidado sobre la conducta de los terceros; así, fundamentalmente, en los ámbitos en los que se produce una división vertical del trabajo y se imponen al superior jerárquico ciertos deberes de dirección y supervisión sobre la conducta de sus subordinados. Uno de estos límites es, precisamente, aquellos eventos en los que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros. (Subraya fuera de texto)

 

“Esta Sala Especial no ha sido ajena a esa inveterada postura jurisprudencial, como así lo plasmó, entre otras, en la siguiente determinación:

 

“Sobre el punto, debe tenerse en cuenta, además, que la justificación que a lo largo de la actuación ha esgrimido el  acusado, atinente a que toda la fase precontractual y contractual la delegó en funcionarios de menor nivel, de acuerdo con la secretaría que estuviera vinculada con el respectivo tema, no tiene ninguna trascendencia, en primer lugar, por cuanto no puede perderse de vista que como cabeza visible de la administración departamental para ese entonces, período 2001 a 2003, era el ordenador del gasto y como tal, le eran exigibles unas obligaciones y responsabilidades puntuales, encaminadas al correcto funcionamiento del servicio y de la administración pública; de la misma manera, la delegación per se no exime de responsabilidad, pues quien delega, tiene el deber y la obligación de vigilar al delegado, en procura de la salvaguarda de bienes jurídicos tan preciados como lo son los relacionados con la administración pública (…)

 

“Necio por demás sería desconocer el tema de la delegación, pues sabido es, y la experiencia lo enseña, que un funcionario público de las calidades de un gobernador, por supuesto no puede dedicarse a las minucias propias de los trámites precontractuales y que esas labores las realizan funcionarios de nivel inferior.  Ese es un tema que no será objeto de discusión, ya que constitucional y legalmente se encuentra permitido[5].  El cuestionamiento está encaminado a los cuidados que obviamente no tuvo, durante la tramitación, en relación con la escogencia de la contratista y antes de suscribir los mismos, pues se reitera, fácil le hubiese resultado esa labor como se ha indicado. (…)

 

“Se infiere de lo anterior, que no puede pretenderse que los representantes legales de las entidades estatales, en materia contractual, ordenadores del gasto por demás, pretendan desligarse de las obligaciones inherentes a su función, para convertirse en simples tramitadores o avaladores de las actividades desplegadas por el personal subalterno, ni que por consiguiente, se les conciba en esa función, solamente para firmar los contratos de una manera casi mecánica, pues deben verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, máxime si ha intervenido de alguna manera en la fase contractual, por lo que se les exige la realización de esos mínimos controles…”.[6] (Negrillas y subrayas fuera de texto)

 

“De lo dicho hasta ahora, es preciso acotar que la Sala reconoce que, el principio de confianza es un criterio determinador del deber de cuidado dentro de la teoría de la imputación objetiva[7], el que valga señalar, por lo general, opera respecto de delitos culposos, no obstante, con plena vigencia para delitos dolosos cuando en el curso de estos se desarrollan en actividades laborales complejas en virtud de la división de trabajo[8] tal como ocurre por las figuras de la delegación o desconcentración, no obstante, su aplicación presenta ciertas restricciones, tal como lo reconoce la Sala de Casación Penal:

 

“(v) El principio de confianza

 

“Por razón de este postulado, como la Sala ya ha tenido la oportunidad de señalarlo[9], la sociedad actual se encuentra debidamente organizada y a cada individuo se le impone la satisfacción de determinados roles; ello conlleva, la carga correlativa de confiar en que en idénticas condiciones, los demás actúen de acuerdo con los requerimientos socio-culturales impuestos por la comunidad en que conviven.  Es por esto que, no se imputan objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado esperando que otros actúen de acuerdo con los mandatos legales dentro de su competencia, salvo que concurran ciertas circunstancias, entre ellas:

 

“(i).- Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su responsabilidad; 

(ii).- en los eventos en que existe división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo lo desempeñen correctamente; (iii) siempre que se incumple un deber y por ello, se transgrede el derecho.”[10] (Negrillas fuera de texto)

 

“En el presente evento y, a fuerza de ser repetitivos se itera que el Gobernador no efectuó acto administrativo de delegación, y aunque se aceptase que se presentó desconcentración de funciones, conforme a la normatividad imperante -artículo 26 numeral 5º de la Ley 80 de 1993- se evidencia que concurren algunas de las circunstancias restrictivas para la aplicación del principio de confianza, pues RT tenía a su cargo la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección adelantados. 

 

“De allí, que si tenía reservada tal facultad se demandaba de él una estricta labor de supervisión, en cuanto era garante de la legalidad de la actuación contractual, pues como representante legal del ente territorial, era quien podía comprometer con su voluntad final los dineros del Departamento -en este caso los rubros recibidos por el FNR-.

 

---

[1] Con un claro limitante, pues el decreto reglamentario 679 de 1994 en su artículo 14 disponía que: “…los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán delegar ….la adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades.  Cuando se trate de entidades que no tengan dichos órganos directivos, la delegación podrá realizarse respecto de contratos cuya cuantía corresponda a cualquiera de los siguientes montos: a) Sea igual o inferior a cien salarios mínimos legales mensuales; b) Sea igual o inferior al doble de los montos fijados por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas.

[2] Promulgada en el Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998.

[3] Artículo 9 Ley 489 de 1998

[4] Artículo 11 de la Ley 489 de 1998

[5] Arts. 209 inc. 1° y 211 inc. 2° C. Nal, 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993.

[6] SEP 00065, may. 30 de 2019, rad. 41817

[7] CSJ SP4514-2020 (55345) de noviembre18 de 2020, SP3477-2019 (45367) de agosto 27 de 2019 y SP 16915-2017 (48231) de octubre 18 de 2017.

[8] CSJ SP4120-2020 (51938) de octubre 28 de 2020

[9] Cfr. auto del 16 de marzo de 2011, radicación 32071.

[10] CSJ SP Radicado 35899 de diciembre 5 de 2011, reiterada en SP 16915-2017 (48231) de octubre 18 de 2017 y SP4120-2020 (51938) de octubre 28 de 2020.