Las conversaciones entre el procesado y su defensor son confidenciales, cualquiera sea la línea intervenida, salvo cuando se producen hallazgos casuales

 

La Sala Penal de la Corte, en el auto del 18 de enero de 2016, Rad. AP098-2016, 34099, precisó que las conversaciones entre el procesado y su defensor con confidenciales, cualquiera sea la línea intervenida, salvo cuando se producen hallazgos casuales. Al respecto, dijo:

"Ahora bien, el Derecho de Defensa, como cualquier otro derecho fundamental, no es absoluto,[1] y en esa medida admite restricciones, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y no se desconozcan otros derechos fundamentales.  Así lo ha admitido la Corte Constitucional en su sentencia C-475/97:

 

“Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir

 

(1). que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

 

(2). que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.

 

“En efecto, de ser los derechos “absolutos”, el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los “derechos absolutos” tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.”[2]. (Negritas fuera de texto original).

 

“En concreto, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la defensa no puede ser absoluto porque durante su proceso de producción, como en el de aplicación, las distintas garantías que lo conforman pueden entrar en tensión con otros derechos de igual raigambre, como sucede por ejemplo, con el principio de celeridad, razón por la cual aquél puede verse limitado a fin de dar un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos implicados.

 

"En este sentido, la Corte ha sostenido que:

 

“Algunos derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proceso son prevalentes por su misma naturaleza.  Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones.

 

“Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y de contradicción, pueden verse limitados para garantizar intereses legítimos alternos, siempre y cuando su núcleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y proporcionadas.

 

“En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el proceso para llegar al fin último (…) de esclarecer la verdad real, y haría nugatorio   el derecho también superior a un proceso “sin dilaciones injustificadas” (C.P art. 29).  Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces quisiera, o fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco el principio de celeridad al que se refiere el artículo 228 superior cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia”[3].

 

"En Similar sentido, la Corte afirmó:

 

“Si los derechos del procesado –como el de defensa- tuvieran primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por el procesado, etc.  Predicar la supremacía irresistible del derecho a la defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado.

 

“En síntesis, como la concepción ‘absolutista´ de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.”[4]. (Negritas agregadas).

 

“Se concluye entonces que el Derecho a la Defensa, al igual que los demás derechos fundamentales, no ostentan el carácter de absolutos y, por tanto, admiten limitaciones.  Con todo, la limitación a esos derechos no puede ser arbitraria

 

“Ahora, necesario también se ofrece delimitar el ámbito jurídico en el que se inscriben las garantías procesales que el impugnante reclama como premisa para deprecar la exclusión de las conversaciones sostenidas por él con su prohijada, las cuales fueron objeto de monitoreo accidental.

 

“Las particularidades del asunto planteado por los recurrentes obligan a efectuar una precisión conceptual. Como concreción de la ponderación –general y abstracta- entre los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 15 inc. 1º y 3º Const.), de un lado, y el deber constitucional de investigación y persecución penal (art. 250 inc. 1º ídem), de otro, el funcionario judicial -por expresa autorización legal (art. 301 CPP)- puede limitar el ámbito de protección de dichas prerrogativas fundamentales en cabeza del sindicado, mediante la interceptación de sus comunicaciones.

 

“A ese ámbito comunicativo, permeable en su privacidad, subyace otra esfera de protección ius fundamental distinta y más reducida, cuya posibilidad de injerencia se rige por parámetros diversos. Se trata del derecho a la defensa, al cual le es inherente la garantía de confidencialidad entre el sindicado y su abogado. Ello, como presupuesto de una efectiva labor de oposición a la pretensión punitiva del Estado. El mantenimiento de contacto confidencial entre ambos posibilita un mutuo intercambio de información, a fin de articular con eficacia la estrategia defensiva.[5]

 

“En efecto, a la luz del art. 29 inc. 4º de la Constitución, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa. Esta norma, según el art. 93 inc. 1º y 2º ídem, no sólo debe integrarse con preceptos del bloque de constitucionalidad derivados de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia; también ha de interpretarse de conformidad con ese tipo de instrumentos internacionales.

 

“En ese sentido, el ordenamiento constitucional colombiano reconoce que, dentro de los contornos del derecho de defensa, al sindicado le asiste la garantía de comunicarse libre y privadamente (confidencialmente) con su defensor. Ello excluye, entonces, la posibilidad de extender el alcance de las interceptaciones a tan especial esfera de comunicación.

 

“Tal premisa de estirpe constitucional no sólo se extracta del art. 8-2 lit. d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[6] También encuentra consonancia con el art. 67-1 lit. b) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,[7] estándar de necesaria referencia interpretativa en el derecho interno, según lo ha precisado la jurisprudencia.[8]

 

“Como concreción de la aludida preceptiva, el art. 301 inc. 4º del CPP establece que por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. Esta norma de carácter prohibitivo constituye un límite a la actividad investigativa estatal. La aproximación razonable al conocimiento de la verdad es una de las finalidades del proceso penal. Empero, en el marco de un Estado democrático de derecho, dicha finalidad no puede conseguirse a todo precio ni de cualquier forma.

 

“La garantía se extiende más allá de la prohibición de interceptar las comunicaciones del defensor. La previsión legal del CPP ha de integrarse con los preceptos del bloque de constitucionalidad, para pregonar la confidencialidad de las conversaciones entre el procesado y su abogado, al margen de cuál sea la línea intervenida.

 

“Ciertamente, el art. 301 inc. 4º CPP no puede limitarse a una lectura exegética. Gramaticalmente es claro que por ningún motivo pueden interceptarse las comunicaciones del defensor. Pero la interpretación teleológica de la norma obliga a ampliar el rango de acción de la prohibición. Si el sindicado tiene la garantía constitucional de comunicarse confidencialmente con su abogado, ha de entenderse que las comunicaciones entre aquéllos tampoco pueden interceptarse por ningún motivo. La finalidad del precepto es garantizar la eficacia del derecho de defensa, el cual se reduciría si el Estado estuviera facultado para monitorear esa esfera adicional de privacidad.

 

“En desarrollo de los componentes esenciales del debido proceso, habiendo ponderado los intereses particulares del sindicado con los intereses generales de la sociedad, el legislador maximizó la protección del derecho de defensa. Estableció como una forma propia de la investigación y el juzgamiento penal la imposibilidad de investigar en los contornos de las mencionadas conversaciones. De ese ámbito de privacidad no puede extraerse material incriminatorio en contra del investigado.

 

"Y en estrecho vínculo con esta salvaguarda de la confidencialidad de las conversaciones del Abogado con su Cliente, está la garantía del SECRETO PROFESIONAL instituida en el artículo 74.2 de la Constitución Nacional, que como a continuación se verá, ha sido objeto de múltiples desarrollos tanto en la jurisprudencia nacional como en la foránea.

 

“Hechas estas precisiones surge necesario evocar cuál fue el sentido de la decisión objeto de impugnación en esta oportunidad, en relación con el tema de las conversaciones sostenidas por el apoderado y la aforada PZ, casualmente grabadas a raíz de la intervención ordenada por la Sala respecto del abonado celular de la acusada.

 

“Se dijo en aquella oportunidad que habiéndose detectado a través de tales conversaciones un plan para fraguar en contra de las investigadoras de la Fiscalía una FALSA DENUNCIA, carecía de razonabilidad que con la excusa de salvaguardar la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado se pretendiera soslayar  la comisión de un hecho punible, pues el secreto profesional, referente supremo del privilegio reclamado, debía distender su esfera de protección para poner a salvo la indemnidad de un bien jurídico tutelado por la Ley penal, en este caso, la eficaz y recta impartición de justicia, trayendo a cita la sentencia de la Corte Constitucional C-301/12 que con ocasión de la demanda de inexequibilidad promovida contra el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 – Código Disciplinario del Abogado - , en cuanto excepciona el deber del Secreto Profesional por “la necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito”, analizó la naturaleza del precepto Superior y su imbricación con otros derechos fundamentales como el de la Intimidad y el de defensa, en este último caso aplicado al Secreto Profesional Cliente – Abogado, para concluir que:

 

“A partir de este análisis de la jurisprudencia constitucional puede concluirse que si bien esta Corporación ha reconocido una tutela profunda del secreto profesional, también se han admitido eventos muy excepcionales en los cuales un profesional puede revelar información sometida a reserva para salvaguardar los derechos de terceros.”

 

"Y si como premisa, ese derecho - deber de confidencialidad Cliente – Abogado es reducible ante la inminente vulneración de un bien jurídico de terceros, en la jurisprudencia comparada la solución jurídica al evento fáctico suscitado a raíz de las interceptaciones telefónicas ordenadas en estas diligencias en las que se escucharon casualmente las conversaciones reprochadas, cuya incorporación podría afectar la inviolabilidad del Secreto Profesional  consagrado en el inciso 2º del artículo 74 de la Constitución Nacional, encuentra desarrollos en las decisiones del Tribunal Supremo de España en torno a la doctrina de los HALLAZGOS CASUALES, que si bien no abordan el caso de las conversaciones del imputado con el abogado, examina las que puedan surgir en cualquier otra conversación del imputado con terceros de las que se pueda desprender la comisión de un delito, distinto del investigado, con efectos incriminatorios hacia el imputado o a terceras personas ajenas al procedimiento, en situaciones no cubiertas por la orden de interceptación.

 

“Sostiene esa jurisprudencia que la propia naturaleza de la intervención telefónica determina que afecta no sólo al titular de la línea, sino también a sus interlocutores o terceros ajenos a la investigación, sin que ello genere nulidades, pues el hallazgo casual es derivado de una medida de injerencia válidamente adoptada y justificada, aunque uno de los interlocutores de la conversación, no sea sospechoso del delito inicialmente investigado (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Penal, Sentencia 2450/2013 del 14 de mayo de 2013).

“El Secreto Profesional, a cuya órbita de protección se acoge la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado, definido por la Corte Constitucional como “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”[9] asegura la confianza que debe surgir entre el Profesional y el Cliente a partir de la cual fluye sin temor a su divulgación la necesaria información que asegure el éxito de la gestión confiada.[10]

 

“También se ha definido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional colombiana, que dicha garantía protege el Derecho a la Intimidad del usuario del servicio profesional que transmite los datos: “Por otro lado, es indudable que el secreto profesional tiene relación inescindible con el derecho a la intimidad de quien es usuario de los servicios del diplomado (artículo 15 C.P.), toda vez que la única razón para que datos integrantes de la esfera reservada personal o familiar estén siendo transmitidos a otra persona es la necesidad de apoyo inherente a la gestión demandada y la consiguiente confianza que ella implica” [11]

 

“Dependiendo de las actividades profesionales de que se trate, el Secreto Profesional ampara otras garantías como la libertad de expresión, si se le exigiera al periodista revelar sus fuentes, o el derecho a la defensa, y específicamente en relación con este último derecho, la conexidad ha sido definida en los siguientes términos por la Corte Constitucional:

 

“La conexión evidente entre el secreto profesional y otros derechos fundamentales fortalece, aún más, el derecho a la intimidad y el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones privadas.  En el caso de que una conversación se desarrolle bajo el marco de una ocupación que implique el depósito de confianza y la prestación de servicios personalísimos, se harán mucho más rigurosas y estrictas las exigencias jurídicas requeridas para poder ejecutar una restricción o una intervención en la privacidad.  Ello es aún más evidente cuando se lleva a cabo la relación entre el abogado y su cliente, pues en este evento el secreto tendrá un vínculo inmediato y adicional con el derecho de defensa”. [12]

 

“Advertidas las garantías y valores superiores que protege el Secreto Profesional, así delineados por la jurisprudencia Constitucional, el alto Tribunal, a través de la Sentencia C-301 del 25 de abril de 2012, citada líneas atrás, llevó a cabo un importante ejercicio de ponderación de los derechos que eventualmente se puedan ver comprometidos por tal salvaguarda, haciendo acopio de sus diversos pronunciamientos y de la legislación foránea,[13] para dar paso al imperativo de protección que reclama la sociedad en orden a que se castigue la vulneración o puesta en peligro de bienes jurídicos esenciales, por los que el bien común aboga a través de la represión del delito.

 

“A partir de la norma examinada, esto es, el literal f, artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 – Código Disciplinario del Abogado -, concluyó el alto Tribunal:

 

“En consecuencia en Colombia, en virtud de la norma demandada es posible la revelación del secreto para evitar la comisión de delitos, circunstancia que no es extraña en el ámbito internacional, pues por regla general las legislaciones disciplinarias o penales en materia de ética profesional permiten que se divulgue información reservada en eventos excepcionales y siempre y cuando exista una justa causa.”

 

“Entre los principales referentes jurisprudenciales que la Corte Constitucional citó en esta decisión, invocó lo expresado en la Sentencia C-062/98 cuando paladinamente explicó que la confidencialidad que entraña el Secreto Profesional no puede enervar el deber supremo que tiene todo ciudadano de colaborar con la Justicia, ni se puede oponer el privilegio para amparar situaciones ilícitas o torcidas:

 

“No puede pensarse entonces, que la existencia del secreto profesional y la confidencialidad de ciertas actuaciones sea razón suficiente para paralizar o suspender el deber constitucional que tiene todo ciudadano de colaborar con las autoridades, y que tampoco se puede crear alrededor de lo irregular, de lo ilícito, de lo torcido, una apariencia de corrección que se ampara en lo secreto.” [14]

 

“De particular importancia para lo que tiene que ver con la especial sujeción del Abogado a los deberes éticos que le impone el ejercicio de su profesión y que refuerzan la validez de la norma analizada por la Corte Constitucional en cuanto permite que el profesional del derecho revele información sometida al sigilo profesional  “para evitar la comisión de un delito”, es el pronunciamiento hecho por el Juez Constitucional en la sentencia que se viene analizando, cuando advierte que esa especial habilitación se justifica en razón a la preparación  jurídica del abogado y a la potencial asesoría que deba prestar cuando se le consulte sobre el carácter delictivo de una determinada conducta futura:

 

“Adicionalmente, la regulación especial que existe frente a la revelación de secretos conocidos en virtud de una relación profesional del abogado con su cliente se justifica por diversas razones:

 

(i). el abogado tiene mayores conocimientos jurídicos en virtud de los cuales puede conocer si su cliente va a cometer un delito y 

 

(ii). el abogado presta una asesoría de carácter jurídico con ocasión de la cual podrá ser consultado sobre el carácter delictivo de una determinada conducta futura.”

 

“Como colofón de los lineamientos emitidos por la Corte Constitucional y que muestran la lógica del carácter NO ABSOLUTO de los Derechos inherentes a todos los seres humanos, como condición de su ejercicio socialmente compatible, señala el alto Tribunal que: “Cada uno de los derechos en una perspectiva teórica puede ser ilimitadamente expansivo, de suerte que si no se señalan cauces para su ordenado ejercicio y restricciones, fatalmente se anularía a los restantes y se suprimiría la posibilidad de su simultánea y pacífica práctica colectiva.”[15]

 

“A este imperativo contribuyen los principios del DEBER SER que informan la axiología constitucional, en cuanto contienen una serie de reglas o cláusulas que modulan el ejercicio razonable de los Derechos, a cuya égida se debe someter la interpretación judicial de los derechos fundamentales; nada que atente contra esos principios, se puede superponer a su efectividad y es labor de la jurisprudencia en su función integradora ponderar valorativamente los intereses en conflicto, bajo el supuesto, y razón suficiente, de que el Derecho se funda en el valor justicia, bien jurídico esencial sobre el que descansa la convivencia de los pueblos.

 

“Un análisis ponderado de los intereses en conflicto debe resolver satisfactoriamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos individuales, como las reglas que canalizan el uso legítimo de los mismos para precaver su uso abusivo, y así lo ha expresado la Corte Constitucional:

 

“En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. La consagración positiva del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, elevó a rango constitucional la auto-contención de la persona en el ejercicio de sus derechos. La eficacia constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurídicos un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo a los derechos y necesidades de las demás y de la colectividad.” (Sentencia T-425 del 26 de septiembre de 1995)

 

“Y si el valor justicia como instrumento de convivencia pacífica, recibe en el campo del Derecho Penal su más acabada expresión, pues la sociedad demanda de él la protección de sus bienes jurídicos frente a los ataques que los lesionen o pongan en peligro, existe un interés superior para que la administración de Justicia pueda desempeñar de manera recta y eficaz su cometido como lo preconizan los tipos penales del Título XVI de la Ley 599 del 2000 que reprimen comportamientos como el de la falsa denuncia contra persona determinada, que se agrava cuando el agente simula pruebas, y otro haz de conductas como el fraude procesal, el falso testimonio, el soborno o las amenazas a los testigos, de tal manera que los actos contrarios a derecho cometidos por los sujetos procesales que intervienen en el proceso penal, afectando la eficacia de la administración de justicia, su transparencia y honestidad, no pueden, bajo ningún  concepto, ignorarse, soslayarse, sacrificarse, o abandonarse bajo la excusa de la salvaguarda del Secreto Profesional y del Derecho de Defensa derivado de aquél, porque tales conductas no sólo vulneran sin justa causa el bien jurídico que protege la impartición de Justicia,  sino que se erigen en un claro ejemplo de ejercicio abusivo de los derechos. 

 

“Trazado el sendero discursivo con sustento en el cual la Sala abordará los reparos de legalidad formulados por el recurrente, emerge diáfano que la confidencialidad de las conversaciones Cliente – Abogado, como expresión del Derecho de Defensa, no es omnímodo, pues está sometido a las reglas que dirimen la tensión con los principios esenciales que informan el Derecho delineados por la jurisprudencia constitucional, grosso modo reseñada líneas atrás, y también, descendiendo al ordenamiento legal, por la norma del literal f, artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 en cuanto dispensa la obligación del sigilo o confidencialidad cuando se trate de la comisión de delitos que afectan de manera grave un bien jurídico esencial, como en criterio de la Corte es la recta y eficiente administración de justicia.  

 

“Ha de entenderse que si la disposición legal contenida en el Código Disciplinario del Abogado autoriza excepcionalmente al Letrado para revelar aspectos protegidos por el Secreto Profesional que está obligado a guardar, en orden a evitar la comisión de un delito, correlativamente cesa para el Cliente, en ese específico interregno, el privilegio de la confidencialidad que en guarda de su intimidad, protege el Secreto Profesional, pues además, y esto es muy importante destacarlo, cuando la situación delictiva es suscitada por el asesorado,  representado o procesado, con consecuencias liberatorias para el profesional del Derecho, necesariamente suspende las garantías que tutela el Secreto Profesional, pues tal y como lo expresara la Sentencia atrás citada, “no se puede crear alrededor de lo irregular, de lo ilícito, de lo torcido, una apariencia de corrección que se ampara en lo secreto.”

 

“Claro está que la jurisdicción Constitucional, si bien no ha fijado las reglas generales a las que se deben someter las limitaciones a la citada salvaguarda - considerando que la afectación de los Derechos Fundamentales está sometida al principio de Razonabilidad -, ha delineado unas pautas que deben atender las autoridades habilitadas por la Ley para limitar el Derecho a la Intimidad, señalando:

 

“No obstante, la limitación de los derechos fundamentales está sometida al principio de razonabilidad aun cuando hay competencia expresa para limitarlos. En materia de revelación de información amparada por el derecho a la intimidad en conexidad con el secreto profesional, este principio se manifiesta en tres requisitos, entre otros aplicables en hipótesis diferentes. Para que a las autoridades del Estado competentes les sea permitido limitar el derecho a la intimidad accediendo a datos o documentos también protegidos por el secreto profesional…, es preciso que la divulgación de la información requerida

 

(i). esté dirigida a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo (principio de exclusión del capricho),

 

(ii). sea relevante para  la obtención de dicho fin (principio de relevancia), y

 

(iii). sea necesaria, es decir, que no exista otro medio para alcanzar el objetivo buscado que sea menos oneroso en términos del sacrificio de la intimidad o de otros principios o derechos fundamentales (principio de necesidad)”.[16]

 

“Frente al tema de la prohibición establecida en el inciso 4o, artículo 301 de la Ley 600 de 2000, en virtud de la cual las comunicaciones del defensor no pueden ser interceptadas, tal previsión normativa responde al imperativo plasmado en el artículo 74 de la Constitución Nacional que prevé la inviolabilidad del Secreto Profesional, estrechamente vinculado al Derecho de Defensa en las relaciones Cliente – Abogado y su correlato, la confidencialidad de sus conversaciones; por lo tanto, cuando la salvaguarda deviene inoperante por efecto de los principios anotados que sancionan el ejercicio abusivo de los Derechos y por virtud de la Ley que excusa el deber de secreto o confidencialidad por la necesidad de denunciar la comisión de un delito, decae la prohibición legal que conmina al Profesional del Derecho  a guardar la reserva, ligada correlativamente con la protección a la Intimidad del procesado, y si esto es así cuando quien atenta maliciosamente contra intereses jurídicos esenciales o derechos de terceros presuntamente es el procesado, con mayor razón lo es cuando el Abogado, versado en el conocimiento del Derecho, se colusiona al parecer con el Cliente.

 

“Debe aclararse sin embargo, que tal planteamiento aplica en el escenario de las escuchas casuales de las conversaciones del Abogado con el Cliente, cuando la línea intervenida es la del procesado, no así en lo que atañe a la interceptación de la línea telefónica del Abogado u otro medio de comunicación, cuya posibilidad está vedada en Colombia ya que la norma del artículo 301 del Código Procesal del año 2000 no contempló salvedad alguna, y esto marca una diferencia, en punto a los enfoques garantistas, con la tradición jurídica Española que en los casos de integración del Abogado a la actividad delictiva del Cliente, acepta la procedencia de la intervención de sus comunicaciones: 

 

“Por ultimo nos queda por examinar la alegación formulada, en relación con la grabación de determinadas conversaciones mantenidas con letrados, que aconsejaban o defendían a los acusados. El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes.” [17]

 

“Consignadas las consideraciones que preceden y que, en las circunstancias anotadas, fundamentan desde la arista constitucional de los principios generales del Derecho la validez probatoria de las escuchas de las conversaciones llevadas a cabo entre el Abogado y su Cliente captadas casualmente en el curso de una investigación penal a través de la línea intervenida del procesado, debe la Sala pasar a referirse a las aseveraciones formuladas por el recurrente cuando afirma que la Corte “mutiló la jurisprudencia que ha traído a colación en la resolución cuya reposición aquí se intenta y ha actuado conforme a una parte de ella, la relativa a casos donde lo hallado casualmente fuese un hecho delictivo.”

 

“Al respecto es propicio observar, como cuestión preliminar, que comparados los extractos de las decisiones del Tribunal Supremo de España acopiados por el libelista, con el texto de las sentencias, se advierte la mezcla de reglas jurisprudenciales aplicables a situaciones fácticas y jurídicas distintas, de las cuales extrae conclusiones no prohijadas por las decisiones que cita; así, en el caso de los pronunciamientos hechos por ese alto tribunal con ocasión de la norma orgánica de carácter penitenciario que rige en España en virtud de la cual se autoriza la intervención de las comunicaciones VERBALES del Cliente con el Abogado en los locutorios privados de los Centros de Reclusión,[18] que opera solo en los casos de terrorismo y previa autorización judicial, ha colegido la prohibición por vía general de toda forma de escucha de las conversaciones entre Cliente – Abogado, en eventos distintos a la posible comisión de ese delito, sin distinguir supuestos diversos como es el caso de las ESCUCHAS CASUALES, por lo que, con fundamento en tal línea jurisprudencial, no es posible derivar la ilicitud de dichas escuchas en circunstancias de imponderable casualidad.

 

“Y en otro caso, aplicando la cautela expuesta por ese Tribunal en la única sentencia que sobre el caso de las ESCUCHAS CASUALES entre Cliente Abogado trajo a mención el recurrente, cuando expuso esa colegiatura que: “La única reserva a efectuar, y con carácter general, es la de que hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención.”, concluye categóricamente el apoderado que “identificado el interlocutor como Letrado, no procede siquiera escuchar la grabación efectuada cualquiera que sea su contenido, implique o no ilícito alguno.”, sin reparar que la decisión citada, parte del supuesto de unas conversaciones “intrascendentes”, inofensivas, que no vulneran derechos ajenos o principios esenciales y que por tal no ofrecen una respuesta judicial al caso en estudio y menos propician la particular conclusión a la que llegó el impugnante sobre la inoponibilidad de las conversaciones que impliquen ilícitos, pues ni del precedente judicial invocado es posible arribar a ella, ni de las reglas o principios generales del Derecho se puede prohijar la utilización de la salvaguarda de la confidencialidad de las comunicaciones para amparar la posible comisión de actos ilícitos o colusivos.

 

“Ahora, contraria a la tesis esgrimida por la defensa en el sentido de que el ordenamiento legal y la jurisprudencia rechazan toda forma de intervención de las comunicaciones Cliente – Abogado, es la propia legislación Española la que autoriza, a diferencia del legislador Colombiano, a grabar las comunicaciones verbales que al interior de los locutorios reservados sostienen los internos con sus abogados, de acuerdo a la importancia del bien jurídico tutelado, pues situaciones como ésta, incluso representan mayor afectación a la intimidad y privacidad que la CASUAL escucha de esas conversaciones, ya que se trata de una habilitación legal para que el Juez ordene interceptar las dos comunicaciones a la vez, con una alta probabilidad de que se escuchen conversaciones relacionadas con la estrategia de defensa, en un ambiente de privacidad reducido en el que las comunicaciones están controladas por la administración penitenciaria.

 

La misma jurisprudencia recaída en el caso del Juez BALTAZAR GARZÓN, cuyos apartes no invocó el libelista, pero que la Sala abordó en la respuesta a la Tutela impetrada por la acusada en contra de esta Colegiatura a raíz del mismo conflicto jurídico de las escuchas casuales y su asunción como prueba, destaca este aspecto:

“Se han traído a colación los casos en los que se intervienen comunicaciones de un sospechoso y entre las que son grabadas aparecen algunas con su letrado defensor, o aquellos otros en los que existiendo indicios de actuación criminal contra un letrado o letrados, se intervienen sus comunicaciones personales o las de sus despachos, y entre las conversaciones mantenidas aparecen algunas con sus clientes relativas al ejercicio del derecho de defensa…Pero son supuestos diferentes al aquí examinado, porque en ambos casos se trata de intervenciones generales de las comunicaciones telefónicas, de manera que, siendo imposible conocer de antemano el contenido, la afectación de la defensa es accidental. Mientras que en el caso que se examina lo que se ha acordado es una intervención específica de las comunicaciones interno-letrado, que incluyen indefectiblemente las mantenidas con el letrado defensor y, por lo tanto, relativas con alta probabilidad al ejercicio del derecho de defensa. En segundo lugar, porque en aquellos casos se trata de comunicaciones telefónicas, mientras que aquí se examina el supuesto de comunicaciones presenciales desarrolladas en un ámbito absolutamente controlable desde la Administración.” [19]

 

"Y también ha observado el alto Tribunal, para el caso de los HALLAZGOS CASUALES producto de las intervenciones telefónicas ordenadas sobre la línea del procesado, en una posición que comparte la Sala, que el Secreto Profesional “no actúa con la misma energía y firmeza” que la que se impone cuando se interceptan las comunicaciones del abogado con el cliente:

 

“En el caso que nos ocupa, no se ha producido la intervención telefónica de ningún teléfono de profesionales de la abogacía. Lo que ha sucedido es que, a través de la interceptación de varios teléfonos de sospechosos, se graban conversaciones realizadas al parecer con letrados encargados de su asesoramiento legal. En esta circunstancia el secreto profesional no puede actuar con la misma energía y firmeza que se produce, cuando es el cliente el que acude al despacho del abogado y en ese momento, tiene lugar la interceptación de la conversación, sin causa o fundamento que la justifique.” [20].

 

“De particular importancia resulta lo destacado por el Tribunal Supremo Español en la sentencia citada en precedencia cuando advierte que: “El letrado que utiliza su teléfono para comunicarse con sus clientes que lo tienen intervenido, no puede pretender un trato privilegiado que extienda el secreto a estos extremos. La valoración del contenido de las conversaciones deber ser utilizado cautelosamente por el órgano juzgador, pero en ningún caso se puede declarar la nulidad de su contenido.”, por la potísima razón de que el Profesional del Derecho está comprometiendo con su descuido el deber de cautela que le impone el mismo Secreto y porque además se advierte fallida la expectativa de INTIMIDAD en que se funda la salvaguarda, más en el ámbito penitenciario y carcelario Colombiano cuya legislación prohíbe el uso de equipos de telefonía privada por parte de los reclusos, ya que el derecho a la comunicación se debe satisfacer mediante el uso de tecnologías de uso colectivo sometidas al monitoreo por parte del INPEC, como lo prescribe el artículo 111 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 72 de la Ley 1709 de 2014:

 

Artículo 111. Comunicaciones. Las personas privadas de la libertad se comunicarán periódicamente con su núcleo social y familiar por medio de correspondencia, servicios de telecomunicaciones autorizados por el establecimiento penitenciario, así como visitas y redes de comunicación interconectadas o Internet, de uso colectivo y autorizadas previamente por el establecimiento penitenciario, los cuales tendrán fines educativos y pedagógicos y servirán de medio de comunicación. En todo caso, se dispondrá de salas virtuales para la realización de este tipo de visitas. Todos los servicios de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones aquí descritos deberán ser autorizados y monitoreados por el Inpec.

 

"Cuando se trate de un detenido, al ingresar al establecimiento de reclusión, tendrá derecho a indicar a quién se le debe comunicar su aprehensión, a ponerse en contacto con su abogado y a que su familia sea informada sobre su situación.

 

"El Director del centro establecerá, de acuerdo con el reglamento interno, el horario y modalidades para las comunicaciones con sus familiares. En casos especiales y en igualdad de condiciones pueden autorizarse llamadas telefónicas, debidamente vigiladas.

 

"Las comunicaciones orales, escritas o virtuales previstas en este artículo podrán ser registradas mediante orden de funcionario judicial, a juicio de este o a solicitud de una autoridad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, bien para la prevención o investigación de un delito o para la debida seguridad carcelaria. Las comunicaciones de los internos con sus abogados no podrán ser objeto de interceptación o registro.

 

"Por ningún motivo, ni en ningún caso, los internos podrán tener aparatos o medios de comunicación privados, tales como fax, teléfonos fijos o móviles, busca personas o similares. El sistema de comunicación para la población reclusa deberá contener herramientas y controles tendientes a garantizar la seguridad del establecimiento y a evitar la comisión de delitos. Los internos solo podrán acceder a través de sistemas autónomos diseñados específicamente para el sistema penitenciario, garantizando la invulnerabilidad de la información y la disposición de la misma a las autoridades pertinentes.

 

"Tampoco actúa con la misma firmeza el secreto profesional cuando el procesado y la defensa conversan descuidadamente sobre aspectos que revelan la comisión de un ilícito, a sabiendas o con la sospecha de que el teléfono del asistido legalmente puede estar intervenido, o como ocurre también en el caso de que la estrategia defensiva involucre personas ajenas a la esfera de protección de la intimidad, tal cual sucedió en el caso en estudio, según las conversaciones captadas entre la procesada, su esposo JJG, y un abogado que no la representa en la presente causa, así como las que mantienen G y algunos colaboradores al parecer involucrados en esa estrategia.

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[1] Sentencias T-219/93, de junio 9; C-028/06, de enero 26; T-219/09, de marzo 27; T-260/10 de abril 16 y  C-317/11, de mayo 11, entre otras.

[2] Cfr. Sentencia de la CC C-475/97, de septiembre 25.

[3] Sentencia C-648/01, de junio 20

[4] Ibídem.

[5] LÓPEZ YAGÜES, Verónica: La inviolabilidad de las comunicaciones con el abogado defensor como garantía de defensa, Alicante, 2001, p. 209.

[6] Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Entrada en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972.

[7] Aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de la Naciones Unidas el 17 de julio de 1998. Entrada en vigor para Colombia el 1º de noviembre de 2002, según la Ley 742 de 2002, declarada exequible mediante sentencia C-578 de 2002.

[8] Cfr., entre otras, C. Const., sent. C-290/12. Así mismo, CSJ SP 31.10.12, rad. 34.494 y 05.11.08, rad. 29.053.

[9] Auto de la Corte Constitucional 006 de 1993, M.P.: Jorge Arango Mejía.

[10] “En el secreto profesional descansa parte muy importante de la confianza que debe surgir y permanecer entre el profesional y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación. Mal se podría asegurar el éxito de la gestión confiada a aquél si los temores de quien requiere sus servicios le impiden conocer en su integridad los pormenores de la situación en que se ocupa” (Sentencia de la Corte Constitucional T-151 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.)

[11] Ibídem

[12] Sentencia C-301 del 25 de abril de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[13] El Código de Ética Profesional en Chile señala una serie de excepciones a la obligación de guardar el secreto profesional: “Extinción de la obligación de guardar el secreto profesional. El abogado que es objeto de una acusación de parte de su cliente o de otro abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusador o terceros le hubieren confiado, si mira directamente a su defensa. Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional. El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro”.

[14] Corte Constitucional, Sentencia C-062 del 4 de marzo de 1998.

[15] Corte Constitucional, Sentencia C-264 del 13 de junio de 1996.

[16] Corte Constitucional, Sentencia T-440 del 29 de mayo de 2003.

[17] Tribunal Supremo de España Sala de lo Penal. Recurso de Casación 2026/2001.

[18] Ley Orgánica General Penitenciaria de España, Artículo cincuenta y uno: Uno. Los internos autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial. Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento. Dos. Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

[19] Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, Sentencia 79/2012, sobre la causa 20716/2009 incoada con la querella presentada por el abogado Ignacio Peláez contra el magistrado Baltasar Garzón

[20] Tribunal Supremo de España Sala de lo Penal. Recurso de Casación 2026/2001