Nulidad por menoscabo del Derecho de Defensa, derivada de la ausencia de comunicación entre el acusado y su defensor

 

La Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia del 10 de marzo de 2021, Rad. 57194, declaró nulidad por menoscabo del derecho de Defensa, derivada de la ausencia de comunicación entre el acusado y su defensor. Al respecto dijo:

“8. El casacionista alega violación del derecho de defensa con apoyo en que: (i) G.M.M. no fue notificado -en realidad sería un asunto de comunicación- de la programación de las audiencias preparatoria y del juicio oral, como tampoco de las de lectura de los fallos de primera y segunda instancia; y (ii) el defensor público designado para que lo asistiera nunca estableció contacto con él, al paso que mostró negligencia en su gestión.

 

“Para empezar, conviene recordar que el canon 29 de la Constitución Política dispone que quien sea procesado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.

 

“El Pacto Internacional de Derechos y Civiles y Políticos, en su artículo 14, numeral 3, literal d), prevé:

 

“3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)

 

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

 

“La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su precepto 8, numeral 2, estatuye:

 

“2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)

 

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

 

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

 

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

 

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal de 2004 establece, en el artículo 8, que el imputado tendrá derecho a

 

e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; (…)

 

g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades;

 

k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;

 

“Esa codificación, en el canon 125, impone al defensor el deber de

 

1. Asistir personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá garantizársele la oportunidad de mantener comunicación privada con él.

 

“Y, en el 138, asigna a todos los servidores públicos, funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal la obligación de «respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso».

 

“10. Han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala en torno a la protección del aludido derecho y, concretamente, en la sentencia CSJ SP154-2017, rad. 48128, sostuvo:

 

“Jurisprudencialmente^[1], se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público.

 

“Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho^[2].

 

“Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tramite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.

 

“La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

 

“En ese contexto, el derecho de defensa no se contrae tan solo a la tarea que realiza el abogado (defensa técnica), sino también a las actividades de autodefensa que corresponden al mismo implicado (defensa material), las cuales «confluyen con la labor desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado» (cfr. CC SU-014/01).

“Debido a que la defensa técnica se materializa a través de actos de contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación, es necesario que el jurista que la tenga a su cargo no se limite a una mera presencialidad, sino que despliegue acciones -cuando ello sea posible, dadas las particularidades de cada caso- orientadas a llevar al juez la verdad de lo acontecido, así como a evitar arbitrariedades e impedir una condena injusta. 

"Para tal fin, es imperioso que procure mantener una comunicación continua con su representado, en tanto será éste quien le brinde insumos para elaborar su estrategia y, eventualmente, lograr algún beneficio. Obviamente a ello habrá lugar siempre que sea posible, pues hay eventos en los que el procesado, pese a conocer sobre la actuación, se margina voluntariamente de ella.

 

“Por ese motivo, para el ejercicio efectivo del derecho de defensa, es preciso que al implicado no solo se le haya enterado sobre la existencia de la actuación penal seguida en su contra, sino que se le hayan comunicado y notificado en forma efectiva las audiencias, las actuaciones y las decisiones judiciales adoptadas (…).

 

“14. El recuento hecho no deja duda en torno a que MM conocía sobre la existencia del proceso, así como de la fecha en que se llevaría a cabo la formulación de acusación, a la cual no asistió sin causa justificada. Sin embargo, pone de manifiesto falencias trascendentes que frustraron su efectiva ubicación y le impidieron asistir a las audiencias preparatoria y del juicio oral, conocer las decisiones allí adoptadas y ejercer a cabalidad su derecho a la defensa material (…)

 

“16. Así las cosas, es claro que el abogado y el procesado no tuvieron la más mínima comunicación en orden a organizar mancomunadamente la defensa y, eventualmente, reclamar algún beneficio (…)

 

“18. Ahora, aunque podría argüirse que el defensor público cumplió con su gestión porque estuvo pendiente de la actuación, no faltó a las sesiones para las que fue convocado y recurrió el fallo de primera instancia, ello es fragmentario, pues, aun de contar con la información que obraba en la carpeta, no desplegó acción orientada a comunicarse con MM y elaborar mancomunadamente una estrategia, pedir pruebas, controvertir con suficientes elementos de juicio las llevadas por la contra parte, hacer un adecuado pronunciamiento frente al traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 o buscar algún tipo de beneficio.

 

“Claro, la situación sería distinta si, pese a haber procurado su localización, el incriminado se hubiese negado a atender sus llamadas, a prestarle colaboración o a asistir a los estrados.

 

“Ha de recalcarse que, si bien en ciertas ocasiones no pedir pruebas o guardar silencio en la audiencia del 447 puede corresponder a una estrategia defensiva, lo cierto es que en este caso no fue así, en tanto la razón para ello fue, justamente, la imposibilidad de comunicación con el cliente.

 

“19. No hay duda que el derecho a la defensa está estrechamente ligado a la facultad de probar, a la posibilidad de pedir pruebas y a controvertir las que se decreten a la contra parte. Por ello, la audiencia preparatoria es esencial para desplegar tal tarea y, en el sub examine, el defensor no pudo cumplir tal misión por su desidia en contactar al acusado y por las evidentes irregularidades del Juzgado de conocimiento en las citaciones a MM.

 

“Se impone recordar que, frente a la trascendencia de esa audiencia, la Sala, en la sentencia CSJ SP154-2017, rad. 48128, sostuvo:

 

“El derecho a la defensa se halla inescindiblemente vinculado con el derecho a probar, por ello, la justeza y la legitimidad de la sentencia es inconcebible al margen de la existencia de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos; en este sentido, el derecho que le asiste a la defensa a solicitar y a que le decreten las pruebas requeridas, constituye un presupuesto inexcusable del derecho al juicio justo.

“La audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para realizar las solicitudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral. Por tal motivo, la legislación exige que el procesado deba estar asistido durante esta diligencia por un profesional del derecho, que, como se ha dicho en el apartado anterior, debe ser idóneo para la representación de los intereses que se le confían, lo cual implica, entre otras cualidades, que sea depositario de  los conocimiento y las habilidades necesarias para asegurar que el juicio será un escenario contradictorio, en el que su representado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las arrimadas por su contraparte.

 

“En la misma providencia se reiteró que el derecho a la asistencia letrada «debe tenerse como cercenado cuando la defensa ejercida en concreto se revela determinante de indefensión, puesto que su estatus fundamental impide reducirlo a la simple designación de un abogado que represente los intereses, si redunda en una manifiesta ausencia de asistencia efectiva». (CSJ SP154-2017, rad. 48128)

 

“20. La descripción precedente revela que el acusado no pudo ejercer su derecho a la defensa material y tampoco contó con defensa técnica.

 

“La Sala debe insistir en que, aunque en otras oportunidades en las que ha visualizado pasividad en el jurista durante las distintas etapas, no ha declarado nulidad, en el sub examine emergen notables particularidades: la ostensible falencia de la Fiscalía en consignar los datos del imputado, la apatía del defensor, que no se comunicó con el procesado, pese a que el plenario le ofrecía los datos para hacerlo efectivamente, y la inactividad de la Juez, que no desplegó acción alguna orientada a prestar apoyo para esos efectos.

 

“El sistema procesal penal es de partes, pero los jueces no pueden ser simples espectadores y tienen la carga de salvaguardar los derechos y las garantías de todos los que en él intervienen. De allí que la funcionaria cognoscente tenía la obligación de interesarse por la constante manifestación del abogado defensor sobre la imposibilidad de comunicarse con el cliente e intentar prestar colaboración para que ello pudiera realizarse. Sin embargo, su actitud fue totalmente pasiva.

 

“Cabe agregar que la infracción del derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares. De allí que, si se constata su vulneración, no opera la convalidación, al punto que para subsanarla solo se impone la invalidación de lo actuado (cfr. CSJ SP, 1 ago. 2007, rad. 27283; CSJ SP, 3 dic. 2002, rad. 11079)”

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[1] [cita inserta en texto trascrito] CSJ. SP. de 19 de octubre de 2006, Rad. 22432, reiterado en SP. de 11 de julio de 2007, Rad. 26827.

[2] [cita inserta en texto trascrito] Ibídem.