Porte de estupefacientes, su verbo "llevar consigo", carga probatoria del ingrediente subjetivo que evidencie la finalidad del comercio
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 23 de enero de 2019, Rad. 51204 se refirió al delito de tráfico de estupefacientes en su verbo “llevar consigo” y a la carga probatoria del ingrediente subjetivo que evidencie la finalidad del comercio. Al respecto dijo:
El tipo de injusto del artículo 376 del
Código Penal
“De manera reiterada la Sala se ha
referido a la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que
se desarrolla la conducta descrita en el artículo 376 del Código Penal, ante la
multiplicidad de verbos alternativos a través de los cuales se alcanza su
estructuración, de cara a diferenciar si el sujeto activo tiene la
condición de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un accionar
dirigido al tráfico de sustancias prohibidas[1].
“Lo anterior por cuanto la Corte
Constitucional en la sentencia C-221 de 1994 declaró inexequible el artículo 51
de la Ley 30 de 1986 que penalizaba las conductas dirigidas al consumo de la
dosis personal, por encontrarlo lesivo de la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad.
“Las anteriores decisiones de la Corte
Constitucional impulsaron la evolución legislativa y jurisprudencial en
relación con el tratamiento otorgado a las personas que destinan las sustancias
estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su
consumo personal, de cara a la despenalización de su conducta.
“El desarrollo legislativo se patentizó con
la expedición del Acto Legislativo 02 de 2009, que modificó el artículo 49 de
la Constitución Política, introduciendo dos párrafos en los que se examina el consumo de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas bajo la óptica de un problema de salud
pública, mientras que jurisprudencialmente esta Corporación consolidó la tesis de considerar al consumidor
como sujeto de protección constitucional reforzada, merecedor por lo tanto de
una discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto de una
conducta punible:
“Lo cual crea en su favor una discriminación positiva orientada a
la prevención de comportamientos dañinos para su salud y para la de la
comunidad. Esa protección reforzada se funda en que “la drogadicción
crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto
afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un
estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado
en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado…”, tal y
como lo había dicho la Corte Constitucional en las sentencias T-1116 y T-814 de
2008. (CSJ SP-15519-2014, 12
nov. Rad. 42617).
“Del mismo modo, la Corte Constitucional en las sentencias C-574 y
C-882 de 2011, precisó por vía de interpretación el alcance de la reforma
constitucional en el sentido «que la prohibición del porte y consumo de
estupefacientes establecida, en modo alguno conlleva a su penalización,
destinando para ello, como consecuencia jurídica, la imposición de medidas
administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, siempre bajo
el consentimiento informado del adicto.»[2]
“La misma Corporación al estudiar la constitucionalidad de la
Ley 1453 de 2011 (artículo 11) que modificó el artículo 376 del Código Penal,
en la sentencia C-491 de 2012 lo declaró ajustado al texto superior, razonando
que la supresión de la expresión «salvo los dispuesto sobre dosis para uso
personal» del tipo penal de «tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes», tal como fue descrito por el artículo 11 de la normatividad
citada, no puede interpretarse como una nueva penalización del porte y consumo
de sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas, en cantidad
considerada como “dosis personal” al tenor del artículo 2º literal j) de la Ley
30 de 1986.
“Como viene de verse, surgía relevante el concepto de dosis
permitida para el consumo personal, en correspondencia inescindible con el
principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud
pública tutelado por el artículo 376 del Código Penal, toda vez que el sentido
de la prohibición se identificaba con el concepto de dosis personal como lo
contempla el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986.
“En interpretación efectuada por esta Corporación en el año 2011,
la Sala reiteró que el consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en la
Ley 30 de 1986, o «en dosis ligeramente superiores a estos topes» son conductas
impunes.
Así lo interpretó esta Sala en el año 2011:
“a pesar de la reforma constitucional a través del Acto
Legislativo 02 de 2009 y de la modificación del artículo 376 del Código Penal
mediante el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana, es
posible tener por impunes las conductas de los individuos dirigidas al consumo
de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la
Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, esto
último de acuerdo con el desarrollo de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre el tema. (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad.
35978.)
“Acciones ajenas al campo sancionatorio penal, que se explican en
virtud del respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a la
ausencia de lesividad cuando estas se dirigen exclusivamente al consumo del
adicto que porta las sustancias prohibidas en cantidad que respeta los límites
de la dosis personal.
“Sin embargo, precisó la Corporación, cuando el estupefaciente
está destinado al consumo propio de la persona (adicto o sin dependencia) y
supera ligeramente o en «cantidades insignificantes, no desproporcionadas» la
dosis personal, no concurre el presupuesto de la antijuridicidad material
previsto en el artículo 11 del Código Penal, en tanto no se afecta el bien
jurídico de la salud pública.
“Ligado a lo anterior, hasta entonces se mantuvo la recurrente
idea consistente en que el porte de estupefacientes, en tanto delito de peligro
abstracto, en cantidad superior a los límites de lo establecido como dosis para
el uso personal alberga una presunción de antijuridicidad: iuris tantum,
presunción legal que admite prueba en contrario, cuando se trata de cantidades
ligeramente superiores a las previstas como dosis para uso personal; y, iuris
et de iure, presunción de derecho que no permite su controversia, cuando se
supera el tope de lo razonable en relación con los límites de la dosis personal
establecidos en la ley[3].
“Sin embargo, precisando aquel concepto, la Sala definió con base
en su propia jurisprudencia[4],
que no obstante la legitimidad del legislador para configurar delitos de
peligro abstracto, estos no pueden contener una presunción iuris et de iure y
en todos los casos admite prueba en contrario en el proceso valorativo sobre su
lesividad, llevado a cabo por el juez frente a la conducta concreta:
“El porte de estupefacientes en una cantidad superior a la
establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que
se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta
carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el
consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos
(orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal
y, por ende, excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la
cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento
definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de
valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte.[5]
“Con ello quedaba resuelto el problema relacionado con el peso de
la sustancia que era objeto de porte, pues la cantidad deja de ser un factor
determinante a efectos de establecer la lesividad de la conducta, precisándose
la posibilidad de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el
carácter antijurídico presunto de las acciones de llevar consigo sustancias
estupefacientes que desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de
uso personal.
“El tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940,
9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605,
15 mar. 2017, rad. 43725, en las que se acentuó la vigencia del concepto de
dosis mínima para el uso personal, previsto en el literal (j) del artículo
2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe
integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han
adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar
una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga
con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus
necesidades de consumo.
Así se sostuvo por parte de esta Corporación:
“La dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la
circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal (j) del
artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por
la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto
superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del
sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto,
pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe
entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
“Entonces, la atipicidad de la conducta para los
consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida)
de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las
circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera
exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención
es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo,
almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla,
financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.[6]
“Pero además, resulta de la mayor importancia la consideración
hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del
Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes,
contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto
agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la
cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se
persigue a través de la acción descrita:
“Para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias
estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que
plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien
tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la
dependencia como consumidor, adicto o enfermo…[7]
“En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de
estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las
siguientes tesis (CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997):
a. Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el
artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación
legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de
derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a
fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente,
para el bien jurídico protegido.
b. En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo
o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal,
cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico
o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas
sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que
se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo
menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de
tutela por el legislador.
c.- Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo
implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del
portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito
es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.
“En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio
cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal (j)
del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la
configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad
llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la
conducta deja de ser relevante para el derecho penal. Mientras, importa
subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el
comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la
sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley.
“En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera
la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros
factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de
modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos
referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva
afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y
vago concepto legal de dosis personal.
“No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró[8] como ingrediente
subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el
ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de
ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo
(distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal
(consumo propio). Así lo señaló en el fallo que se viene citando:
“La Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del
artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos
subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos
subjetivos del injusto[9], que son aquellos
ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se
emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de
carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador
de la conducta descrita.
“Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que
incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código
Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos
especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal,
haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad
y, con ello, el sentido de la conducta.
“En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos,
distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto
es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano
material dentro del proceso de imputación objetiva.
“De esa manera, en relación con el delito de Tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos
subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción
teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del
verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente
relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes,
psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás
relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo
por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o
telos de la norma.
“No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada
deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de
la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el
proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el
juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al
portador.
“Por último, no sobra reiterar que la demostración del
componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le
corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las
premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los
extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del
Código Penal[10].”
“En el anterior marco jurídico conceptual, que ahora se
ratifica, es evidente que la determinación de si el implicado tiene
como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo
llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador
cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución.
“De esta manera, como se anotó antes, el yerro pasible de atribuir
al Tribunal no se agota en la sola desviación de la carga probatoria hacia la
defensa, sino que abarca su concepción de lo que el tipo penal contiene, o
mejor, del alcance del verbo rector llevar consigo.
“Cuando el Tribunal asume que llevar consigo se erige, por sí
mismo, en delictuoso, desconoce de la exigencia subjetiva necesaria para
complementar como efectivamente típica la conducta, lo que redunda, en
términos casacionales, en la tergiversación o indebida interpretación de la
norma sustancial.
“Por ello, asiste la razón al Ministerio Público cuando en el
cargo segundo alude al error directo en cuestión, fácilmente detectable en la
argumentación que utilizó el Tribunal para emitir fallo de condena, no otra, se
recuerda, que advertir inexistente la prueba de que el procesado es adicto o
consumidor, cuando la inadvertencia debió operar mejor respecto del elemento
subjetivo especial, esto es, la demostración de que la droga iba destinada a la
venta o distribución, tópicos que necesariamente radican en cabeza del ente
acusador.
“No es necesario, cabe destacar, que la Corte realice más
precisiones respecto de lo debatido, en tanto, es evidente que la
jurisprudencia actual cubre con suficiencia las distintas aristas del caso
concreto.
“Se debe añadir, eso sí, que el mensaje implícito en su tesis,
acorde con las coyunturas actuales del fenómeno del narcotráfico y la mejor
forma de combatirlo, estriba en llamar la atención respecto del foco de ataque,
que no lo debe ser el consumidor o simple portador, sino el andamiaje criminal
que permite llevar hasta estos el estupefaciente, a la manera de entender que
los organismos de policía e investigación han de sofisticar su tarea para que
no se dilapiden esfuerzos y pueda permitirse, a través de una adecuada labor de
inteligencia y seguimiento, desarticular las bandas criminales, incluyendo,
desde luego, los encargados de atender el llamado microtráfico.
“De otro lado, el Fiscal interviniente en la audiencia de
alegaciones postuló, de manera accesoria, la necesidad de que la Corte llame la
atención en torno de la calificación fáctica y jurídica que algunos fiscales
conciben de manera incompleta, defecto visible en sede de imputación, acusación
y alegaciones finales.
“Sobre el particular, la Corte advierte que ello efectivamente ha
sido motivo de preocupación constante para la Sala, visto el efecto que puede
tener para el principio de congruencia y el derecho de defensa, razón por el
cual de manera reiterada ha insistido en la necesidad de que los hechos sean
expuestos de manera clara, precisa y suficiente.
“Incluso, por ocasión de dicha preocupación, de manera pedagógica
ha establecido pautas o criterios generales para la elaboración de los escritos
de acusación, delimitando en qué consiste la narración de los hechos
jurídicamente relevantes y cómo ello se compagina con la conducta o conductas
punibles objeto de persecución penal.
“En particular, destaca la Corte lo consignado en los radicados
44866, del 16 de abril de 2015 y 44599, del 8 de marzo de 2017.
“Para finalizar, releva la Corte que la sentencia de segunda
instancia debe ser casada porque incurre en violación directa de la ley
sustancial, dado el equivocado entendimiento que dio al contenido del artículo
376 del C.P.
“Error que se verifica trascendente, pues, debido al mismo
emitió sentencia de condena en contra del acusado por solo llevar consigo
sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal, sin que se
comprobara que la misma estaba destinada a la venta o distribución.
“Lo anotado conduce a que se case la sentencia impugnada, que
deberá ser revocada para, en su lugar, absolver a ACGG del delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes por el que fue acusado”.
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