Exigencias para declarar persona ausente

 

La Sala Penal de la Corte en sentencia del 5 de junio de 2019, Rad. 54151, se ocupó de las exigencies para declarer persona ausente. Al respecto, dijo:

 

Declaración de persona ausente una vez agotados los medios para localizarla

 

 

“Particularmente, en torno a la facultad judicial de promover el proceso penal en ausencia del sindicado, se parte de la premisa según la cual, el Estado está obligado a garantizar que quien es investigado pueda conocer y participar del proceso.

 

“En efecto, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido enfáticas en señalar que dicho modo de vinculación es apenas supletorio, en tanto, en principio, se debe procurar la localización del sujeto objeto de imputación para que comparezca de modo personal en procura de ejercitar su defensa material.

 

“En efecto, solo ante la manifiesta imposibilidad de lograrlo –habiendo utilizado todos los recursos y medios idóneos para tal fin- y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia, en tanto servicio público esencial, podría acudirse a dicha figura, caso en el cual se impone establecer si se trata de una circunstancia de contumacia -en la que el procesado voluntariamente se oculta de las autoridades y, por ende, renuncia al ejercicio personal de su defensa, delegando el ejercicio de la contradicción al defensor libremente designado por él o al nombrado de oficio-, o de una persona que, en realidad, no tuvo oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, porque el Estado no fue lo suficientemente diligente al buscarlo, evento éste constitutivo de una irregularidad sustancial con la entidad necesaria para invalidar la actuación (sentencias CC C-248 de 2004; CSJ SP12247-2015). (…)

 

“No obstante, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-100 de 2003, «la declaración de persona ausente no opera de manera inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el paradero del sindicado», de modo que, «la declaratoria de persona ausente es la última ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.»

 

“Por modo que, la Sala de Casación Penal ha tenido oportunidad de precisar (CSJ SP, 6 jun. 2002, rad. 14722):

 

(…) la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que solo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual).

 

“También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: 

(1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y 

(2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).   (…)

 

La Sala en la sentencia del 18 de mayo de 2016, Rad, 43809, dijo, dijo:

 

“Ahora bien, en cuanto tiene que ver con el derecho de defensa desde su arista material, ninguna controversia despierta que para el imputado la incolumidad de esa garantía es sustancial con el fin de ser oído en persona para suministrar las explicaciones que estime pertinentes; vigilar directamente el desarrollo regular del procedimiento; ofrecer pruebas de descargo y controlar la producción de las de cargo; presentar alegatos para exponer las críticas de hecho (o incluso de derecho) acerca de la valoración de las pruebas y contra los argumentos acusatorios, y recurrir las decisiones adversas a sus intereses, en especial, la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad.

 

“En todo sistema procesal que acoja los estándares internacionales atrás rememorados, es carga del Estado garantizar las condiciones para que la persona señalada de ser autora o partícipe de una conducta punible pueda hacer cabal ejercicio de su facultad de defensa material, esto es, para que disponga como a bien tenga de esa garantía, de manera que una vez el Estado Jurisdicción le ha ofrecido la posibilidad cierta de activarla, pueda el procesado disponer cómo la desarrollará atendiendo su carácter renunciable.

 

“Acerca de la necesidad de ofrecer al procesado la oportunidad real de comparecer personalmente al trámite penal para ejercer su defensa, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas ha señalado que,

 

…para satisfacer los derechos de defensa garantizados en el párrafo 3 del artículo 14 del PIDCP, especialmente los enunciados en los apartados d) y e), todo proceso penal tiene que dar al acusado el derecho a una audiencia oral, en la cual se le permita comparecer en persona o ser representado por su abogado y donde pueda presentar pruebas e interrogar a los testigos[1].

 

“Y aun cuando el mismo organismo reconoce que el derecho del acusado a estar presente en el proceso no es absoluto y que dicha garantía puede franquearse cuando aquél entra en rebeldía, también ha precisado que frente a esas excepcionales y justificadas razones,

 

“…las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias (por ejemplo, cuando el acusado aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipación, renuncia a ejercer su derecho a estar presente) en beneficio de una buena administración de justicia. Sin embargo, el ejercicio efectivo de los derechos que figuren en el artículo 14 presupone que se tomen las medidas necesarias para informarle con anticipación al acusado de las actuaciones iniciales contra él (art. 14, párr. 3 a). Los procesos in absentia requieren que, a la comparencia (sic) del acusado, se hagan todas las notificaciones para informarle de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asistencia. De otra forma, el acusado, en especial, no dispondrá de tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (art. 14, párr. 3 b), no podrá defenderse por medio de defensor de su elección (art. 14, párr. 3 d), ni tendrá oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados[2].

 

“La Corte Constitucional también se ha pronunciado en relación con la garantía que le asiste a todo procesado de estar presente en los juicios penales para ejercer su derecho de defensa material. Así, al estudiar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, el cual modificó el 289 de la Ley 906 de 2004, luego de referirse a los preceptos internacionales (ya citados aquí) concernientes con esa prerrogativa, puntualizó:

 

“…las normas transcritas en precedencia reconocen el ‘derecho a hallarse presente en el proceso’ o a la intervención personal del sindicado en el proceso como una garantía del derecho al debido proceso penal que hace efectiva la defensa material del indiciado. (…)

 

“De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor, también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un delito, a ver el expediente y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, interrogar a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes, en tanto que la presencia del acusado es fundamental para el juicio justo. (…)

 

“Entonces, con el fin de obtener una correcta ponderación de los derechos e intereses en conflicto en el Estado Social de Derecho cuando el sindicado no ha acudido al proceso penal que, en síntesis, se reducen a proteger, de un lado, los derechos de la sociedad a la cumplida administración de justicia, a la resocialización de los delincuentes y de las víctimas a conocer la verdad, justicia y reparación de los daños y, de otro, los derechos del sindicado a hallarse presente en el proceso y a la defensa material y técnica, la Corte Constitucional ha concluido que las investigaciones y juicios penales en ausencia se ajustan a la Constitución, siempre y cuando éstos constituyan la excepción a la regla general de presencia física y/o mediante abogado de confianza en el proceso penal y se hubieren adelantado todas las diligencias pertinentes y al alcance del funcionario competente para localizar al sindicado, de tal forma que pueda concluirse que él se esconde o que renunció voluntariamente a su derecho a hallarse presente en el proceso (subrayado ajeno al texto)[3].

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 25 de mayo de 2015, Rad. relevante 45342, dijo:

 

“No se discute que lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Es un claro desarrollo de la garantía del debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), en su componente del derecho a la defensa, orientada a dar efectividad a los principios de contradicción y confrontación -en la nueva sistemática-.

 

“No obstante, tal como se ha reconocido en los códigos de procedimiento penal anteriores, el legislador de 2004 previó que en el sistema penal con tendencia acusatoria tenga lugar, excepcionalmente, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente. Ello con el fin de no entorpecer el cumplimiento de la pronta y eficaz función pública de administrar justicia y de garantizar el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.

 

Así lo contempló en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004:

 

AUSENCIA DEL IMPUTADO. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.

 

“Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.

 

“El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.

 

 

“Hay que acotar, que esa norma, junto con la expresión «si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación», del artículo 291 del mismo estatuto adjetivo, fue hallada acorde a la Carta Política por la Corte Constitucional, en sentencia (CC C-591/05)[4], bajo los siguientes argumentos:

 

“La línea jurisprudencial sentada por la Corte en relación con la posibilidad de adelantar juicios en ausencia es compatible con el Acto legislativo 03 de 2002. En otras palabras, la puesta en marcha de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria tiene como otra de sus particularidades la posibilidad de tener en cuenta las instituciones procesales de la declaratoria de persona ausente y de la contumacia, contrario a lo que sostiene la demandante.

 

“En efecto, al igual que en el anterior sistema procesal penal, en el nuevo, es la regla general que la persona tiene el derecho a hallarse presente en el proceso, en especial, durante el juicio por cuanto éste se caracteriza por ser oral, con inmediación de la prueba, contradictorio, concentrado y “con todas las garantías”, entre las cuales, por supuesto, se encuentran las incluidas en el artículo 14 del PIDCP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos]. Lo cual no implica, que de manera excepcional, el juicio puede adelantarse si a la Fiscalía General de la Nación le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación, o tomar alguna medida que lo afecte, siempre y cuando haya agotado todos los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado, con un estricto control de los jueces, tanto del de control de garantías como del de conocimiento en su oportunidad, o si el imputado se rebela a asistir al proceso, o si decide renunciar a su derecho a encontrarse presente durante la audiencia de formulación de acusación, con el fin de darle plena eficacia, no solo al nuevo sistema procesal penal, sino a la administración de justicia.

 

“De manera que, le corresponde al fiscal respectivo, al solicitarle al juez de control de garantías que declare persona ausente a quien se le formulará una imputación o tomara alguna medida de aseguramiento que lo afecte, demostrar adjuntando los elementos de conocimiento respectivos, que ha insistido en ubicarlo agotando los mecanismo de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. De allí que, la creación del juez de control de garantías constituye, sin lugar a dudas, un notorio avance en materia de derechos de la persona declarada ausente, por cuanto, bajo el anterior sistema procesal, aquella decisión era adoptaba autónomamente la Fiscalía.

 

Por el contrario, bajo el nuevo modelo de tendencia acusatoria, corresponde al juez ejercer un estricto control sobre el asunto, y solo podrá declararse a una persona ausente cuando se haya verificado que se han realizado exhaustivamente tales diligencias. Por lo tanto, sólo constatado el agotamiento de suficientes diligencias en demuestren que se ha insistido en la búsqueda de la persona, procederá el emplazamiento en los términos del artículo 127 de la Ley 906 de 2004, por lo que no basta el mero emplazamiento para considerar satisfecha la obligación estatal de garantizar la comparecencia del imputado al proceso^[5].

 

“De igual manera, los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes deben continuar de manera permanente con posterioridad a la declaratoria de ausencia, los cuales deben ser verificados también por el juez de conocimiento a fin de decidir, en estos excepcionales casos, si se continuaron empleando los mencionados mecanismos de búsqueda a fin de decidir si adelantará o no el juicio ante una verdadera ausencia del procesado, pues de no ser así, deberá procederse al decreto de la nulidad de lo actuado por violación del derecho al debido proceso.

 

“Cabe asimismo señalar que en el derecho comparado tampoco el derecho a estar presente en el juicio oral se ha entendido en términos absolutos. Así, en el sistema acusatorio americano, en el caso Illinois vs. Allen^[6], la Corte Suprema Federal resolvió que el derecho de un acusado a estar presente en el juicio no es impedimento para que, bajo determinadas circunstancias, el tribunal orden que se retire al acusado de la sala y continúe el juicio en su ausencia. De igual manera en el caso de Maryland vs. Bussman^[7], se reconoció el derecho del acusado a renunciar libremente a su derecho a encontrarse presente durante el juicio oral.

 

3. Conclusiones.

 

“Del examen de constitucionalidad de las normas acusadas, la Corte extrae las siguientes conclusiones:

 

“1. Es la regla general, que no se pueden adelantar investigaciones o juicios en ausencia; tanto menos en el marco de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria caracterizado por la realización de un juicio oral, público, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

 

“2. Solo de manera excepcional, y con el único propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia en tanto que servicio público esencial, la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden admitirse las figuras de la declaratoria de persona ausente y la contumacia, casos en los cuales la audiencia respectiva se realizará con el defensor que haya designado para su representación, o con el defensor que le designe el juez, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, según el caso. Adicionalmente, la persona puede renunciar a su derecho a hallarse presente durante la audiencia de formulación de la acusación. Con todo, siendo mecanismos de carácter excepcional, su ejecución debe estar rodeada de un conjunto de garantías y controles judiciales.

 

“3. La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.  De igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

 

“4. En tal sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de manera obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía con posterioridad a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento, al momento de la citación para la celebración de la audiencia de formulación de acusación, realice una labor de ponderación en relación con el cumplimiento de la carga de ubicación del procesado, y constate que el Estado ha continuado con su labor de dar con el paradero del acusado, a fin de autorizar de manera excepcional el juicio en ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por violación del derecho fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud del acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, o del defensor respectivo. Cabe recordar, que la actividad del Sistema Nacional de Defensoría Pública debe encaminarse a que en materia de juicios en ausencia el Estado cumpla efectivamente con su deber de demostrar que adelantó todas las gestiones necesarias y pertinentes para localizar al investigado o enjuiciado, así como que el rol que juega el Ministerio público en estos casos se acentúa para el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las garantías constitucionales en el proceso.

 

“Así las cosas, a juicio del alto Tribunal, esa modalidad de vinculación no quebranta la Constitución, siempre y cuando la Fiscalía General de la Nación haya agotado todos los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para lograr la comparecencia del indiciado.

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[1] Comité de Derechos Humanos, caso Rodríguez Orejuela. Colombia, párr. 7.3 (2002).

[2] Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 13, párr. 11.

[3] C-425 de 30 de abril de 2008, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[4] El argumento del demandante en la acción de inconstitucionalidad, se contrajo a alegar que las disposiciones contrariaban el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que garantiza, como mínimo, que la persona se halle presente en el proceso.

[5] Ver al respecto sentencia T- 1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[6] Corte Suprema de Justicia, 397 U.S. 337 ( 1970 ), asunto Illinois vs. Allen.

[7] Corte Suprema de Justicia, 414 U.S. 17 ( 1973 ) asunto Maryland vs. Bussman.