Frente a tipos con verbos alternativos, el juez se halla facultado para cambiar el verbo rector anunciado por la Fiscalía en la acusación, por otro que se ajuste al núcleo fáctico, que siempre debe permanecer indemne

 

La Sala Penal de la Corte en sentencia del 14 de febrero de 2024, Rad. 63613, precisó que juzgador, “cuando se está ante la judicialización de un delito cuya tipificación contempla conductas alternativas” (…) está facultado para que, en caso de ser necesario, proceda a cambiar el verbo rector anunciado por la fiscalía en el acto de acusación, por otro que se ajuste mejor al núcleo fáctico en el que se soporta la actuación, el cual, dicho sea de paso, siempre debe permanecer indemne. Al respecto, dijo:

 

“Ahora bien, asegura el recurrente que el aludido principio también fue desatendido por el Ad quem cuando, en su sentencia, profirió condena en contra de YP por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, no con fundamento en la concreción del verbo rector inducir, anunciado por la Fiscalía en su acto de acusación, sino bajo el supuesto de haber ejecutado «actos sexuales diversos del acceso carnal en presencia de persona menor de catorce años».

 

“A juicio del impugnante, tal modificación le quebró a su representado el derecho al debido proceso, pues la estrategia defensiva tuvo como objetivo desvirtuar el hecho de que LUYP desplegó en las menores víctimas, acto de inducción a actividad sexual de cualquier tipo, razón por la cual nunca se encaminó a controvertir el supuesto fáctico finalmente usado por el Tribunal.

 

“A fin de dar respuesta al presente cuestionamiento, pertinente es recordar que, a voces del artículo 209 del Código Penal, la conducta delictual atribuida a LUY se materializa cuando cualquier persona «realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales».

 

“De acuerdo con la literalidad de la norma en comento, de vieja data la jurisprudencia ha referido, de manera pacífica, que el supuesto de hecho allí descrito se puede materializar a través de tres conductas alternativas, así: i) realizar con un menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal; ii) ejecutarlos en su presencia, o; iii) inducirla a prácticas sexuales.

 

“Y en lo atinente a la concreción de cada una de esas conductas alternativas, la doctrina de esta Corporación ha explicado:

 

«La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido.» (CSJ SP1867-2021, reiterada en CSJ SP2920-2021)

 

“De otro lado también es necesario rememorar acá cómo, de vieja data, la jurisprudencia de esta Corporación ha enseñado que el principio de congruencia en materia penal no posee un carácter absoluto y, por tanto, el juzgador cuenta con la posibilidad de alterar la delimitación típica realizada por la fiscalía en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que: i) se trate de un delito de menor entidad, ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes[1].

 

“3.7. De acuerdo con lo reseñado y, una vez verificado el contenido de la sentencia impugnada, encuentra la Sala que en el presente asunto el Ad quem no afectó el principio de congruencia cuando, en su decisión condenatoria, varió el verbo rector endilgado por la fiscalía a LUY.

 

“Lo anterior porque con su proceder el Tribunal no varió la calificación jurídica que recayó en YP, pues, finalmente, el delito por el cual fue imputado y acusado, esto es, el de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, fue aquél por el cual fue declarado penalmente responsable en sede de segunda instancia.

“Así, lo que logra evidenciarse en este caso es que el juez de segundo grado, tras advertir la imprecisión en la cual incurrió la Fiscalía al formular acusación en contra de YP, asegurando que este había concretado la conducta tipificada en el artículo 209 del Código Penal bajo la modalidad de inducción, procedió a enmendar dicha situación ajustando la calificación al verbo rector que, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, era el que en realidad se había actualizado con el proceder del referido ciudadano.

 

“En ese entendido, encuentra la Corte que ningún reproche puede efectuarse en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán cuando, en su sentencia del 12 de diciembre de 2022, resolvió ajustar la adecuación típica presentada por la Fiscalía en contra de LUYP Puyo, aclarando que esta persona incurrió en el delito de actos sexuales en menor de 14 años, no bajo la modalidad de inducción, sino porque los desplegó en presencia de dos infantes que, para ese entonces, se encontraban por debajo de esa edad.

 

“Necesario es añadir en este punto que, si el juzgador se encuentra habilitado para efectuar una variación de la calificación jurídica —cambio de tipo penal— bajo ciertas y precisas condiciones, y sin el compromiso de derechos y garantías del procesado, con mayor razón lo puede hacer, cuando se está ante la judicialización de un delito cuya tipificación contempla conductas alternativas, pues, en estos casos el juez también está facultado para que, en caso de ser necesario, proceda a cambiar el verbo rector anunciado por la fiscalía en el acto de acusación, por otro que se ajuste mejor al núcleo fáctico en el que se soporta la actuación, el cual, dicho sea de paso, siempre debe permanecer indemne”.

 

“Ahora bien, asegura el impugnante que la aludida variación del verbo rector por parte del Ad quem al momento de proferir su decisión sancionatoria, comprometió los derechos fundamentales de LUYP, pues la estrategia defensiva asumida en su favor, estaba orientada a desvirtuar el hecho que este ciudadano hubiera perpetrado algún acto de inducción a prácticas sexuales en unos menores de 14 años, y no a controvertir que él hubiera llevado a cabo algún acto erótico en presencia de unos infantes con una edad inferior a la señalada.

 

“Sobre el particular, ha de señalarse que la Corte no advierte cómo con la variación del verbo rector se hubiera llegado a afectar los derechos del enjuiciado, pues sus garantías de defensa, contradicción y debido proceso, siempre estuvieron aseguradas a lo largo de la presente actuación, ya que la actividad probatoria siempre se circunscribió al marco fáctico y jurídico planteado como base para la presente actuación procesal.

 

“Es así como, por ejemplo, durante la audiencia preparatoria la defensa técnica de Yasnó Puyo presentó solicitudes probatorias orientadas, según él, a controvertir el contenido de la acusación efectuada en contra de su representado a partir de declaraciones que tenían como objetivo dar cuenta de la personalidad de ese ciudadano, sin embargo, al llegar el turno de la práctica probatoria de descargo, el representante legal del encartado manifestó que era su deseo desistir de la misma, dando paso así a las alegaciones finales.

 

“Adicionalmente, ha de indicarse que durante la práctica probatoria de la fiscalía, el defensor de LUY hizo uso de su derecho de contrainterrogatorio, orientando siempre su actividad a controvertir la credibilidad de los testigos, a partir de plantear discusiones que giraron en torno, primero, a si el hecho delictual tuvo ocurrencia a las 9 de la mañana del 4 de septiembre de 2016, o a las 10 de la mañana de ese mismo día y, segundo, respecto a la distancia que se encontraba el agresor de sus víctimas al momento de los sucesos, ya que en la denuncia se dijo que la misma era de 5 metros, mientras que en el juicio se aseguró que era de 2 metros.

 

“Como puede verse, LUYP siempre contó con la posibilidad de ejercer su derecho de defensa técnica y material, a partir del fundamento fáctico y jurídico en el que se sustentó la acusación formulada en su contra, en consecuencia, si el ejercicio de tal prerrogativa no fue lo suficientemente idóneo, bien fuera porque se dejó de lado abordar todas las aristas que se podían llegar a desprender de un tipo penal como el consagrado en el artículo 209 del Código Penal, el cual contiene tres supuestos de hecho alternativos para su materialización, ora, porque la actividad de contradicción se desgastó en temas irrelevantes que no lograban siquiera poner en tela de juicio la existencia del hecho, entonces inviable resulta pretender enmendar tales falencias alegando una inexistente afectación de derechos fundamentales al procesado.

 

“3.9. En consecuencia, estima la Sala que en el presente asunto, si bien el Tribunal declaró a LUYP Puyo penalmente responsable de la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, teniendo por materializado un verbo rector alternativo distinto al anunciado por la fiscalía en el acto de acusación, tal proceder no atentó contra los derechos y garantías del procesado, por cuanto:

 

i). la misma se dio sin alterar el núcleo de la imputación fáctica, el cual, hasta el momento, ha permanecido incólume desde el acto de imputación celebrado el 31 de enero de 2018;

 

ii). la conducta criminal por la que finalmente fue condenado YP, es la misma por la cual fue imputado y acusado, esto es, actos sexuales con menor de 14 años, prevista en el artículo 209 del Código Penal y;

iii) con la modificación del verbo rector no se puso en riesgo ninguna garantía procesal ni constitucional del encartado”.

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[1] En igual sentido consultar providencias SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468; CSJ SP17352-2016, Rad. 45589; CSJ AP3948-2022, Rad 58149 y CSJ SP162-2023, Rad. 58235, entre otras.