Libertad condicional del art. 64 de la Ley 599 de 2000. Línea jurisprudencial. No puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta.

 

La Sala Penal de la Corte, en auto del 27 de julio de 2022, Rad. 61616, recordó la línea jurisprudencial, mediante la cual se ha precisado que no puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional, la alusión a la lesividad de la conducta ilícita ya juzgada, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos, como sucede con el artículo 68A del Código Penal. Al respecto dijo:

 

El subrogado de la libertad condicional. Marco normativo

 

“Los subrogados penales son mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad que se conceden a los condenados, siempre y cuando cumplan, de forma concurrente, los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en la ley.

 

"Para lo que a este asunto interesa, uno de esos mecanismos es la libertad condicional, instituto que brinda la oportunidad al sentenciado privado de la libertad (en establecimiento carcelario o en prisión domiciliaria) de recobrarla antes del cumplimiento total de la pena intramural impuesta en la sentencia, sin que ello signifique la modificación de su duración, menos su extinción.

 

"Es decir, repítase, previo el cumplimiento de todos los presupuestos legales, la figura en comento permite al condenado cumplir la pena privativa de la libertad por fuera del sitio de reclusión bajo ciertas obligaciones, restricciones o condiciones, so pena de su revocatoria, en una especie de libertad a prueba.

 

"Conforme a la jurisprudencia constitucional, la libertad condicional posee un doble carácter: (i) moral, en cuanto estimula positivamente al condenado que ha dado verdadera muestra de readaptación y enmienda y, (ii) social, pues motiva a la restante población carcelaria a seguir su ejemplo, con lo cual se logra la finalidad rehabilitadora de la pena.

 

"El análisis que adelanta el juez de ejecución de penas a la hora de resolver una solicitud de libertad condicional apunta a una finalidad específica: establecer la necesidad de continuar el tratamiento penitenciario, a partir del comportamiento carcelario del condenado.

 

"El subrogado de la libertad condicional en el Código Penal de 2000 (Ley 599), ha sufrido distintas modificaciones a través del tiempo.

 

El original artículo 64 establecía:

 

"El juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena [negrilla fuera de texto].

 

El artículo 5° de la Ley 890 de 2004 modificó la norma anterior y señaló:

 

El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima.

 

"Luego de la declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional de la expresión «mayor de tres (3) años». Cfr. CC C–806–2002. En la sentencia CC C–823–2005, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible la expresión subrayada, en el entendido que, «en caso de demostrarse ante el juez de ejecución de penas –previa posibilidad de contradicción por la víctima y el Ministerio Público– la insolvencia actual del condenado, el no pago previo de la reparación a la víctima no impedirá la concesión excepcional del subrogado de libertad condicional».

 

El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto [énfasis agregado].

 

En la sentencia CC C–194–2005, a propósito de la demanda de inexequibilidad contra la expresión «previa valoración de la gravedad de la conducta punible», la Corte Constitucional precisó que el juez de ejecución de penas en su específica función valorativa, determinante para el acto de concesión del subrogado penal en cuestión, no podía apartarse del contenido y juicio de la providencia de condena al momento de evaluar la procedencia de la libertad condicional, sujeción que garantizaba un margen restringido al funcionario ejecutor, en el entendido que su decisión no versaba sobre la responsabilidad penal del condenado, temática ya resuelta en la instancia correspondiente ante el juez de la causa.

 

"Así, se dijo que «el funcionario deberá tener en cuenta la gravedad del comportamiento punible, calificado y valorado previamente en la sentencia condenatoria por el juez de conocimiento, como criterio para conceder el subrogado penal», pero agregó que el examen implica el estudio de hechos distintos a los que son objeto de reproche en la sentencia de condena, esto es, los ocurridos con posterioridad a ella y necesariamente vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión.

 

"El artículo 25 de la Ley 1453 de 2011, denominado «detención domiciliaria para favorecer la reintegración del condenado», introdujo una nueva modificación al artículo 64 del Código Penal, al adicionar un parágrafo relacionado no propiamente con la libertad condicional, sino con la prisión domiciliaria por el cumplimiento de la mitad de la condena, bajo ciertos presupuestos y prohibiciones. Es decir, básicamente lo que hoy día corresponde a la arquitectura del artículo 38G del Código Penal.

 

Sin embargo, en lo que corresponde a la precisa materia de la libertad condicional, el subrogado se mantuvo como se regulaba desde la reforma de 2004, agregándose solamente que el pago de la multa y la reparación a la víctima podían asegurarse mediante garantía personal, prendaria, bancaria o acuerdo de pago.

 

"En el año 2013, el Ministerio de Justicia y del Derecho presentó ante la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley n.° 25619 –Proyecto de Ley 23 de 2013 Senado, 256 de 2013 Cámara–, con el propósito de enfrentar de manera efectiva los problemas estructurales del tratamiento penitenciario, superar la crisis carcelaria y garantizar los derechos humanos de la población privada de la libertad.

 

"En la exposición de motivos se explicó que esta problemática se originaba en: (i) la falta de planeación en la construcción de infraestructura penitenciaria y carcelaria, (ii) las oleadas de criminalidad vivenciadas en nuestro país, (iii) la ausencia de una política criminal, penitenciaria y carcelaria coherente y, (iv) la despreocupación que genera en la sociedad en general la situación de las personas privadas de la libertad.

 

El proyecto, entre otras razones, advirtió lo siguiente:

 

c) Penas intramurales como último recurso. Esta propuesta tiene como eje central poner en acción el principio del derecho penal como ultima ratio. En ese sentido, se busca que las personas, que objetivamente cumplan los requisitos establecidos en la ley accedan efectivamente a los beneficios de libertad. 

"Actualmente, la existencia de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que gozan los jueces, impide el otorgamiento de dichos beneficios, a pesar de que muchas de estas personas podrían acceder a ellos y contribuir así a la descongestión de los establecimientos.

 

"Así mismo, se establecen sanciones penales y disciplinarias par los funcionarios, que teniendo la obligación de ordenar la excarcelación, omitan la misma .

 

"El mencionado proyecto finalmente se convirtió en la Ley 1709 de 2014 y constituye la modificación más reciente a la figura de la libertad condicional, cuyo artículo 30 así la describe:

El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

 

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y social.

 

Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado.

 

El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario [énfasis agregado].

 

La Corte Constitucional, en sentencia CC C–757–2014, declaró condicionalmente exequible la expresión «previa valoración de la conducta punible». Indicó que se trata de un requisito que debe ser analizado «como un elemento dentro de un conjunto de circunstancias.

 

"Sólo una de tales circunstancias es la conducta punible». Además, la nueva redacción de la norma excluyó la referencia a la gravedad de la conducta punible, lo cual indica que el juez ejecutor ha de entrar a valorar otros aspectos y elementos de ella.

 

"Al volver sobre sus precedentes, especialmente la sentencia CC C–194–2005, el alto Tribunal Constitucional explicó que esa Corporación ya había restringido las posibilidades hermenéuticas en relación con la anterior arquitectura del artículo 64 del Código Penal, por considerar que algunas de ellas resultaban contrarias a la Carta Política.

 

"Con todo, al reescribir la nueva versión de la norma, el legislador no sólo desconoció el condicionamiento introducido al artículo 5° de la Ley 890 de 2004, sino que agregó un factor adicional de ambigüedad al remover la alusión a la gravedad de la conducta punible como uno de los factores que se deben tener en cuenta para decidir sobre la libertad condicional.

 

"De ese modo, declaró la norma ajustada al texto constitucional: en el entendido de que las valoraciones de la conducta punible hechas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados tengan en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional.

 

"Del recorrido normativo efectuado, amén de las modificaciones a los diversos requisitos que apuntan: 

(i) al término de cumplimiento de pena (dos terceras o tres quintas partes), 

(ii) al desempeño, conducta o comportamiento durante el tratamiento penitenciario, 

(iii) a la acreditación de un arraigo familiar y social, 

(iv) a la reparación de la víctima, 

(v) el aseguramiento del pago de la multa o, 

(vi) la duración del periodo de prueba, lo cierto es que fácilmente se advierte que se pasó de una primigenia prohibición a considerar «circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena», a la valoración previa de la «gravedad» de la conducta punible, para finalmente establecerse una «previa valoración de la conducta punible».

 

"Ese conciso parangón insinúa que sólo el legislador de 2000 se atuvo a los contornos históricos de la figura de la libertad condicional que, en atención al carácter progresivo del sistema penitenciario, acentúa el comportamiento carcelario del condenado como el principal elemento subjetivo a verificar a la hora de permitir que termine de cumplir su pena en libertad. Sobre ello se volverá más adelante.

 

Baste recordar (Cfr. CC C–194–2005) que:

 

"El juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado... el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado –resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento– sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta... el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuales son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. De la valoración de la conducta punible al momento de resolver una solicitud de libertad condicional.

 

Jurisprudencia relacionada Corte Constitucional

 

"Sin pretender agotar la línea jurisprudencial del alto Tribunal Constitucional al respecto, ha de recordarse que en la sentencia CC C–757–2014 (reiterada en CC C–233–2016 y C–328–2016), en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad sobre la expresión «previa valoración de la conducta punible», contenida en el artículo 64 del Código Penal modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, se explicó que el principio de legalidad, como elemento del debido proceso en materia penal, se vulnera cuando el legislador establece que los jueces de ejecución de penas valoren la conducta punible para decidir sobre la libertad condicional, sin darles los parámetros para ello.

 

"Expresó que una norma que exige a los jueces ejecutores valorar la conducta punible de los condenados a penas privativas de su libertad al momento de decidir acerca de su libertad condicional, sólo es exequible si la valoración comprende «todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional».

 

"En la sentencia CC T–019–2017, aunque el problema jurídico principal estribó en la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, la Corte Constitucional recalcó que al «estudiar los subrogados penales consagrados en la legislación... tendrán relevancia las circunstancias y consideraciones efectuadas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean estas favorables o desfavorables al condenado, lo anterior, siguiendo el precedente de la Corporación en cuanto a que debe valorarse la conducta punible».

 

"En la providencia CC T–265–2017, al realizar un estudio sobre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad existentes, en punto a la libertad condicional, simplemente reiteró la ratio decidendi de la sentencia CC C– 757–2014. En el mismo sentido la CC T–640–2017.

 

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

 

"La Sala de Casación Penal se ha ocupado del asunto en múltiples pronunciamientos, bien al momento de resolver en segunda instancia la petición de libertad condicional elevada por aforados constitucionales o legales, o en los casos en que ha fungido como juez constitucional a través de sus diversas salas de decisión de tutela.

 

Dentro de los primeros podemos enunciar:

 

"En proveído CSJ AP3558–2015, 24 jun. 2015, rad. 46119, se explicó que la expresión «valoración de la conducta», «va más allá del análisis de la gravedad, extendiéndose a aspectos relacionados con la misma, sin que el juez ejecutor de la pena tenga facultad para soslayar su evaluación, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C–757 del 15 de octubre de 2014», reiterado en auto CSJ AP8301–2016, 30 nov. 2016, rad. 49278, en el que se dijo que «siendo la valoración de la conducta punible un elemento dentro de un conjunto de circunstancias que habrá de tener el juez que decida sobre la libertad condicional, no hay lugar a dejarla de lado, como lo pretende el recurrente, para dar paso a situaciones ajenas a los requisitos fijados por el legislador en el artículo 64 del Código Penal». Este último reiterado en CSJ

 

En CSJ AP260–2021, 3 feb. 2021, rad. 58799, se dijo:

 

"Las consideraciones que en el fallo de condena se hicieron acerca de la gravedad de los delitos objeto de sanción, resultaban vinculantes para el juez de ejecución de penas al momento de decidir sobre la libertad condicional (...) Así entonces, el a quo obró correctamente al negar dicho beneficio dadas las razones sobre la gravedad de la conducta señaladas en el fallo condenatorio como son: (...) En síntesis, como quiera que el] análisis sobre la gravedad de la conducta efectuada en la sentencia no arroja un pronóstico positivo respecto de la libertad condicional del sentenciado, resulta procedente su negativa y con ello el cumplimiento efectivo de la prisión a fin de garantizar los fines de prevención especial y generalde la pena (...)

 

Y en CSJ AP4142–2021, 15 sep. 2021, rad. 59888, se

expuso:

 

"Precisó el Alto Tribunal Constitucional que con la modificación legislativa introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, el análisis no se agota en la gravedad de la conducta, sino en todos sus elementos, de suerte que el análisis que debe emprender el juez ejecutor de la pena es más amplio, pues en el ejercicio de ponderación debe tener en cuenta todas las circunstancias abordadas por el juez de conocimiento en la sentencia de condena.

 

"Postura reiterada en sentencias C–233 de 2016, T–640 de 2017 y T–265 de 2017, en las que el Tribunal Constitucional resaltó que, en el examen de la conducta, el juez debe abordar el análisis desde las funciones de la pena y sin olvidar su finalidad constitucional de resocialización. (...)

 

"Así, es claro que para la concesión de la libertad condicional, resulta imperioso que , para de esta forma evaluar su proceso de readaptación social el juez valore la conducta por la cual se emitió la condena, no obstante, se insiste, tal examen debe afrontarse de cara a la necesidad de cumplir una sanción ya impuesta, por lo que no se trata de un mero y aislado examen de la gravedad de la conducta, sino de un estudio de la personalidad y los antecedentes de todo orden del sentenciado, por lo que en la apreciación de estos factores debe conjugarse el «impacto social que genera la comisión del delito bajo la égida de los fines de la pena, los cuales, para estos efectos, son complementarios, no excluyentes»

 

Dentro de los segundos, valiosa se advierte la providencia CSJ STP15806–2019, 19 nov. 2019, rad. 107644, en la cual se explicó que:

(i) No puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos, como sucede con el artículo 68 A del Código Penal.

 

“En este sentido, la valoración no puede hacerse, tampoco, con base en criterios morales para determinar la gravedad del delito, pues la explicación de las distintas pautas que informan las decisiones de los jueces no puede hallarse en las diferentes visiones de los valores morales, sino en los principios constitucionales;

 

"(ii) La alusión al bien jurídico afectado es solo una de las facetas de la conducta punible, como también lo son las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, los agravantes y los atenuantes, entre otras. Por lo que el juez de ejecución de penas debe valorar, por igual, todas y cada una de éstas;

 

iii) Contemplada la conducta punible en su integridad, según lo declarado por el juez que profiere la sentencia condenatoria, éste es solo uno de los distintos factores que debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas para decidir sobre la libertad condicional, pues este dato debe armonizarse con el comportamiento del procesado en prisión y los demás elementos útiles que permitan analizar la necesidad de continuar con la ejecución de la pena privativa de la libertad, como bien lo es, por ejemplo, la participación del condenado en las actividades programadas en la estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización.

 

"Por tanto, la sola alusión a una de las facetas de la conducta punible, esto es, en el caso concreto, solo al bien jurídico, no puede tenerse, bajo ninguna circunstancia, como motivación suficiente para negar la concesión del subrogado penal.

 

"Esto, por supuesto, no significa que el juez de ejecución de penas no pueda referirse a la lesividad de la conducta punible para valorarla, sino que no puede quedarse allí. Debe, por el contrario, realizar el análisis completo.

 

(iv) El cumplimiento de esta carga motivacional también es importante para garantizar la igualdad y la seguridad jurídica, pues supone la evaluación de cada situación en detalle y justifica, en cada caso, el tratamiento diferenciado al que pueda llegar el juez de ejecución de penas para cada condenado.

 

"El anterior precedente, en lo fundamental, ha sido sistemáticamente reiterado por la Corte Suprema de Justicia a través de sus diversas salas de decisión de tutela. Baste citar solo algunas sentencias de reciente data: CSJ STP2144–2022, 27 en. 2022, rad. 121238; CSJ STP1342–2022, 8 feb. 2022, rad. 121607; CSJ STP2501–2022, 17 feb. 2022, rad. 121768; CSJ STP2671–2022, 8 mar. 2022, rad. 122088; CSJ STP2773–2022, 8 mar. 2022, rad. 122114; CSJ STP3588–2022, 10 mar. 2022, rad. 122323; CSJ STP3000–2022, 15 mar. 2022, rad. 122566; CSJ STP3369–2022, 22 mar. 2022, rad. 122571; CSJ STP4537–2022, 19 abr. 2022, rad. 123225; CSJ STP5224–2022, 2 may. 2022, rad. 123676; CSJ STP5650–2022, 5 may. 2022, rad. 123305; CSJ STP5583–2022, 10 may. 2022, rad. 123715; CSJ STP6302–2022, 17 may. 2022, rad. 123738; CSJ STP7409–2022, 9 jun. 2022, rad. 124029 y CSJ STP7971–2022, 21 jun. 2022, rad. 124621.

 

"Por último, obligado resulta traer a colación el auto de segunda instancia CSJ AP2977–2022, 12 jul. 2022, rad. 61471, no solo por su cercano proferimiento, sino por identificarse con la temática bajo examen, razón por la cual su trascendente alcance irradia al asunto que concita la presente decisión. En el mencionado proveído, así se discurrió:

 

"El análisis de la modalidad de las conductas no puede agotarse en su gravedad y tampoco se erige en el único factor para determinar la concesión o no del beneficio punitivo, pues ello contraría el principio de dignidad humana que irradia todo el ordenamiento penal, dado el carácter antropocéntrico que orienta el Estado Social de Derecho adoptado por Colombia en la Constitución Política de 1991; y al mismo tiempo desvirtuaría toda función del tratamiento penitenciario orientado a la resocialización.

 

"La anterior es una de las maneras más razonables de interpretar lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–757 de 2014 (declaró exequible la expresión: «previa valoración de la conducta» del artículo 64 del Código Penal), en el sentido que al analizar la procedencia de la libertad condicional el Juez de ejecución de penas deberá:

 

«establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado.»

 

"Es así como el examen de la conducta por la que se emitió condena debe ponderarse con el fin de prevención especial y el de readaptación a la sociedad por parte del sentenciado, pues no de otra forma se cumple con el fin primordial establecido para la sanción privativa de la libertad, que no es otro distinto a la recuperación y reinserción del infractor tal como lo estipulan los artículos 6° numeral 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 10° numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrados a nuestro ordenamiento interno por virtud del bloque de constitucionalidad (Artículo 93 de la Constitución Nacional).

 

Corolario de ello, un juicio de ponderación para determinar la necesidad de continuar con la ejecución de la sanción privativa de la libertad, debe asignarle un peso importante al proceso de readaptación y resocialización del interno, sobre aspectos como la escueta gravedad de la conducta (analizada en forma individual); pues si así no fuera, la retribución justa podría traducirse en decisiones semejantes a una respuesta de venganza colectiva, que en nada contribuyen con la reconstrucción del tejido social y anulan la dignidad del ser humano. (...)

 

"Bajo ese entendido, la prisión debe entenderse como parte de un proceso que busca, no solamente los aspectos draconianos de las sanciones penales; entre ellos, que el conglomerado se comporte normativamente (prevención general); y que, tras recibir la retribución justa, el condenado no vuelva a delinquir (prevención especial); aunado a tales aspectos, las penas, en especial las restrictivas de la libertad, también se deben encaminar a que el condenado se prepare para la reinserción social, fin este que conlleva necesariamente a que el tratamiento penitenciario y el comportamiento del condenado durante este, sea valorado, analizado, estudiado y tenga consecuencias en la manera en que se ejecuta la sanción.

"Lo anterior, justamente con el fin de incentivar en el infractor, esperanza y motivos para participar en su proceso de reinserción, asegurar la progresividad del tratamiento penitenciario, así como para brindar herramientas útiles al penado que le permitan prepararse para retornar a la vida en sociedad cuando recobre la libertad.

 

"Entenderlo de otra manera, sería tanto como establecer una prohibición generalizada que no ha sido prevista por el legislador para todos aquellos eventos en los que la conducta se evidencie objetivamente grave (...)

 

"En ese orden de ideas, entender que la gravedad objetiva de la conducta es sinónimo de negación de la libertad condicional, equivaldría a extender los efectos de una prohibición normativa específica, sobre todos los casos que se estimen de notoria gravedad, sin haber sido así previsto en la ley; y tal expansión no es compatible con los derechos fundamentales de los condenados; pues los dejaría sin la expectativa de que su arrepentimiento e interés de cambio sean factores a valorar durante el tratamiento penitenciario, erradicando los incentivos y con ello, el interés en la resocialización, pues lo único que quedaría, es el cumplimiento total de la pena al interior de un establecimiento carcelario.

 

"A las anteriores consideraciones, que en su integridad se ratifican, sólo es dable agregar lo siguiente:

 

"Toda conducta punible es considerada un acto grave contra la sociedad, al punto que el legislador reprime su comisión a través de la punición. De cualquier manera, a raíz del resquebrajamiento de las relaciones humanas, ella afecta los valores que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la vida en comunidad. En últimas, además del daño privado, el delito siempre ocasiona un daño público directamente relacionado con la transgresión de las normas establecidas por el legislador penal, necesarias para la convivencia pacífica.

 

"La condición de grave o leve de una infracción delictiva da lugar a intensos e inacabados debates. Nadie ha de negar que existen cierto tipo de comportamientos que por su naturaleza –o por lo menos desde una perspectiva simplemente objetiva–, implican una mayor afectación a valores sensibles para el conglomerado social, verbigracia, los vinculados a bienes jurídicos que tutelan la vida, la integridad personal, la libertad en todas sus aristas o la administración pública, para citar solo algunos, lo que de contera genera unánime rechazo social. Sin embargo, ello no soluciona la problemática a la hora de calificar el injusto.

 

"La praxis judicial enseña que en torno a la valoración de la conducta punible se elaboran múltiples reflexiones para justificar su gravedad –todas válidas si se quiere–, una por cada tipo penal que el Estatuto Punitivo contempla, pero en el fondo sólo confluyen en un argumento circular que asume por punto de partida las razones que tuvo en cuenta el legislador para considerar que determinado proceder debía ser objeto de represión por el Estado.

 

"La previa valoración del injusto típico introduce a la discusión argumentos de índole subjetivo que en nada contribuyen a superar la ambigüedad generada por el legislador de 2014 en el artículo 64 del Código Penal.

 

"Por ejemplo, cómo negar la percepción y el reclamo del menor de edad, quien considera sumamente grave el hecho que sus ascendientes, sin justa causa, no provean los alimentos necesarios para su subsistencia (inasistencia alimentaria), o el del padre o madre cabeza de familia a la que hurtan su humilde venta de golosinas, que por su situación económica constituía el único medio de ingreso económico del núcleo familiar. Y la lista sería interminable si se pretendiera continuar el ejercicio casuístico.

 

"Algunos argumentan que un criterio que permite identificar la gravedad del delito está dado por la severidad de la pena a imponer. No obstante, nuevamente la práctica judicial enseña lo contrario, en virtud de un fenómeno que ha dado en llamarse hiperinflación o populismo punitivo, producto de la irreflexiva política criminal colombiana, que en la vehemente búsqueda de encontrar en el derecho penal la solución a todos los problemas de la sociedad, simplemente ofrece sanciones graves, retribución –por no decir venganza– y castigos ejemplarizantes, dejando de lado la noción de resocialización y acercándose en mucho a criterios de segregación y exclusión del penado del entramado social.

 

"Otro sencillo ejemplo lo demuestra: bajo el anterior supuesto, para el legislador penal hoy día es más grave el comportamiento de aquel individuo que porta un arma de fuego sin permiso de autoridad competente y utiliza cualquier elemento que permita ocultar su identidad o la dificulte (porte de arma de fuego agravado: numeral 4° del artículo 365 del Código Penal), que aquel que mata a otro (homicidio: artículo 103 ídem), pues, mientras la primera conducta se reprime con una pena mínima de 216 meses, la segunda corresponde en su mínimo a 208 meses. Y eso para apenas mencionar dos delitos de común ocurrencia en el país.

 

"Importa acotar que la Sala, por obvias razones, no se refiere a aquellas conductas que el propio legislador, en uso de su libertad de configuración normativa, excluyó del subrogado de la libertad condicional, asunto que ocupó la atención de la Corte Constitucional en sentencia CC C–073– 2010, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, «por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones».

 

"En su decisión, el alto Tribunal Constitucional explicó que, en punto de concesión de beneficios penales: (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado, (ii) se ajustan, prima facie, a la Constitución Política, las medidas legislativas que restrinjan la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad o que causan un elevado impacto social y, (iii) el Estado colombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión de beneficios penales en la materia.

 

"En la sentencia en cita, también se recordó que el legislador ha limitado igualmente el reconocimiento de beneficios penales para los casos de conductas punibles que considera particularmente graves en función, por ejemplo, de la calidad de la víctima, verbigracia, el caso del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 «por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», norma que contiene diversas restricciones, algunas de las cuales las consideró ajustadas a la Carta Política (Cfr. CC C–738–2008).

 

"Por ello, precisó que «el legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no.

 

"Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional».

 

"Las anteriores enseñanzas han sido reiteradas en las sentencias CC T–019–2017 y T–640–2017 –posteriores a la Ley 1709 de 2014– en las cuales explicó que el juez de ejecución de penas, a efectos de conceder el subrogado de libertad condicional, debe revisar: 

(i) si la conducta fue considerada especialmente grave por el legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006 y, 

(ii) solo si esto es viable, es decir, si aplicado ese filtro resulta jurídicamente posible la concesión del subrogado, por no estar prohibido por la normatividad legal, debe verificarse el lleno de todos los requisitos exigidos en el canon 64 del Estatuto Punitivo, sin detenerse en el solo estudio de la conducta delictiva.

 

Sustentar la negación del otorgamiento de la libertad condicional en la sola alusión a la gravedad o lesividad de la conducta punible, solo es posible frente a casos en los cuales el legislador ha prohibido el otorgamiento del subrogado por dicho motivo, como sucede con los previstos en los artículos 26 de la Ley 1121 y 199 de la Ley 1098 de 2006, pues, como se dijo en la decisión CSJ STP15806–2019, 19 nov. 2019, rad. 107644, atrás citada, «no puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos»

 

"El artículo 64 del Código Penal (modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014), con la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C–757–2014, enseña que la finalidad del subrogado de la libertad condicional es permitir que el condenado pueda cumplir por fuera del centro de reclusión parte de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia, cuando la conducta punible cometida, los aspectos favorables que se desprendan del análisis efectuado por el juez de conocimiento en la sentencia –en su totalidad–, el adecuado comportamiento durante el tiempo que ha permanecido privado de la libertad y la manifestación que el proceso de resocialización ha hecho efecto en el caso concreto –lo cual traduce un pronóstico positivo de rehabilitación–, permiten concluir que en su caso resulta innecesario continuar la ejecución de la sanción bajo la restricción de su libertad (artículo 64 numeral 2° del código penal).

 

"Sólo de esa forma se hace palpable la progresividad del sistema penitenciario, cuya culminación es la fase de confianza de la libertad condicional, que presupone la enmienda y readaptación del delincuente y efectiviza su reinserción a la sociedad, lográndose la finalidad rehabilitadora de la pena.

 

"La perspectiva en clave de libertad principalmente apuesta por las posibilidades de resocialización o reinserción social de la persona que ha cometido una infracción delictiva, acorde a máximas de rehabilitación, mientras la visión de seguridad apunta a su exclusión social, propias de políticas intimidatorias e inocuizadoras o de aislamiento del condenado, que contrarrestan su reintegro a las dinámicas comunitarias.

"Por supuesto, sólo el primer enfoque posee efectos personales y sociales favorables al condenado, toda vez que persigue objetivos de prevención especial cifrados en la confianza en neutralizar el riesgo de reincidencia criminal a través de la incorporación del infractor a la sociedad. Al paso que el segundo pretende alcanzar objetivos preventivos, pero a través de la exclusión del delincuente del conglomerado social.

 

"La integración holística que el artículo 64 del Código Penal impone al juez vigía de la pena, conduce a que la previa valoración de la conducta no ha de ser entendida como la reedición de ésta, pues ello supondría juzgar de nuevo lo que en su momento definió el funcionario judicial de conocimiento en la fase de imposición de la sanción.

 

"Tampoco significa considerar en abstracto la gravedad de la conducta punible, en un ejercicio de valoración apenas coincidente con la motivación que tuvo en cuenta el legislador al establecer como delictivo el comportamiento cometido. Menos implica que el injusto ejecutado, aun de haber sido considerado grave, impida la concesión del subrogado, pues ello simplemente significaría la inoperancia del beneficio liberatorio, en contravía del principio de dignidad humana fundante del Estado Social de Derecho.

 

"Una lectura diferente de lo pretendido por el legislador y de lo definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de la norma en cuestión: 

(i) la aleja del talante resocializador de la pena, 

(ii) desvirtúa el componente progresivo del tratamiento penitenciario, 

(iii) muta el norte rehabilitador que inspira el mecanismo sustitutivo, hacia un discurso de venganza estatal, y 

(iv) obstaculiza la reconstrucción del tejido social trocado por el delito.

 

"La previa valoración de la conducta no puede equipararse a exclusiva valoración, sobre todo en aspectos desfavorables como la gravedad que con asiduidad se resaltan por los jueces ejecutores, dejando de lado todos los favorables tenidos en cuenta por el funcionario judicial desconocimiento. 

"Si así fuera, el eje gravitatorio de la libertad condicional estaría en la falta cometida y no en el proceso de resocialización. Una postura que no ofrezca la posibilidad de materializar la reinserción del condenado a la comunidad y que contemple la gravedad de la conducta a partir un concepto estático, sin atarse a las funciones de la pena, simplemente es inconstitucional y atribuye a la sanción un específico fin retributivo cercano a la venganza.

 

"La Corte ha de reiterar que cuando el legislador penal de 2014 modificó la exigencia de valoración de la gravedad de la conducta punible por la valoración de la conducta, acentuó el fin resocializador de la pena, que en esencia apunta a que el reo tenga la posibilidad cierta de recuperar su libertad y reintegrarse al tejido social antes del cumplimiento total de la sanción.

 

"En suma, no es el camino interpretativo correcto, asociar que la sola gravedad de la conducta es suficiente para negar el subrogado de la libertad condicional. Ello sería tanto como asimilar la pena a un oprobioso castigo, ofensa o expiación o dotarla de un sentido de retaliación social que, en contravía del respeto por la dignidad humana, cosifica al individuo que purga sus faltas y con desprecio anula sus derechos fundamentales.