Visión holística y características del juicio casacional, que pone la cosa en si, como juicio objetivo, lógico jurídico , sustancial y trascendente
Los juicios casacionales, los
debemos abordar y comprender más allá de las causales consagradas en el
artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Los juicios casacionales,
constituyen una melodía con letras y partituras propias, toda vez obedecen a un
lenguaje propio que lo identifica y diferencia del lenguaje de los recursos
ordinarios.
La musicalidad de los juicios
casacionales es compleja, toda vez que, en las partituras:
(a). Convergen las letra de
las causales de casación, identificables, así:
Causal primera: Violación directa
de la ley sustancial derivado, la cual se configura por la indebida
aplicación de una norma sustancial que no está llamada a regular la
conducta materia de juzgamiento; por la falta de aplicación de una norma
sustancial llamada a regular la conducta materia de juzgamiento, o por
interpretación errónea cuando el juez al aplicar la norma que debe
aplicar le hace comportar efectos extensivos o restrictivos que no hacen parte
de la estructura y descripción de la norma sustancial; téngase en cuenta que la
interpretación errónea también tiene cabida conforme a la sentencia del 26 de octubre
de 2022, Rad. 55897, cuando un juez niega sin fundamentos la aplicación
del precedente vertical de la Sala de Casación Penal,
Causal Segunda: Por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Causal tercera. Violación
indirecta de la ley sustancial, la cual se configura:
(i). Por error de hecho por falso
juicio de existencia por omisión de valoración total de un medio
de prueba que posee efectos trascendentes probatorios de acreditación, de
justificación sustancial con relación a la adecuación o exclusión de la
adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y
dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación; o por
suposición de un medio de prueba que no tiene existencia material en la
actuación y que sirvió como fundamento de la sentencia.
(ii). Por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, lo cual ocurre cuando los jueces al valorar un medio de prueba efectúan agregados fácticos con proyecciones probatorias y de acreditación en cuyo evento ponen a decir y a justificar al medio de prueba lo que este no expresa ni justifica con relación a la adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación temas de la teoría del caso; o cuando el juez al valorar el medio de prueba le cercena expresiones que poseen trascendencia en la justificación de aspectos sustanciales, en cuyo evento le impide expresar, y justificar al medio de prueba lo que éste refleja evidencia o justifica con relación al tipo objetivo, tipo subjetivo y/o dispositivos amplificadores del tipo; o cuando el juez distorsiona o tergiversa el sentido de lo que expresa el medio de prueba,
(iii)). Por error de hecho
derivado de falso raciocinio, el cual se consolida cuando el juez inventa
o desconoce máximas de experiencia; cuando desconoce o atropella los Principios
de la lógica, como son los principios de identidad, de no Contradicción; de tercero
Excluido; de razón suficiente; cuando desconoce o atropella leyes de la ciencia;
o cuando desconoce los criterios técnico científicos consagrados en la Ley 906
de 2004 para la apreciación de un medio de prueba en particular (Rad. 2887,
sentencia del 31 de marzo de 2008); o cuando los jueces al valorar los medios
de prueba incurren en falacias, en errores de argumentación, en desaciertos
contrarios a los ejercicios de argumentación:
(iv)). Por error de Derecho,
derivado de falso juicio de convicción o de falso juicio de legalidad o de
ilicitud probatoria.
(b). Convergen la letra de los
fines públicos de la casación —efectividad del derecho material, unificación
de la jurisprudencia nacional— y fines privados de la casación —efectividad
de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y
reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida— consagrados
en el art. 180 de la Ley 906 de 2004.
(c). Converge el pentagrama de
los principios que regulan, de una parte, el recurso de casación y, de otra
regulan la debida técnica sustancial de los juicios casacionales,
(e). Converge la letra de lo
que significa y debemos entender: como juicio casacional objetivo, como juicio
casacional lógico jurídico, como juicio casacional sustancial penal
y como juicio casacional trascendente con proyecciones mutantes de
sustitución parcial o total en un fallo de reemplazo, o como juicio
casacional trascendente con proyecciones mutantes de invalidación a partir
de un momento procesal especifico,
(f). Convergen el método y las
rutas de demostración trascendentes de la violación directa, indirecta, el
método y rutas de la demostración trascendente del falso juicio de existencia, falso
juicio de identidad, falso raciocinio, el método rutas de la demostración
trascendente de los errores de estructura y errores de garantía; método y rutas
de demostración que se han definido por precedentes de jurisprudencia.
Pero, además del pentagrama de
las causales, de los fines públicos y privados de la casación, del pentagrama
de los principios que regulan unos la casación y otros regulan la debida técnica
sustancial de los juicios casacionales, de la musicalidad de lo que significa y
debemos entender como juicio objetivo, como juicio lógico jurídico,
como sustancial penal y como juicio trascendente y, de la letra
del método y las rutas de demostración de los errores que se han definido
por precedentes de jurisprudencia, lo que por sobre todo le otorga armonía
y equilibrio a la musicalidad de los juicios casacionales es la comprensión
y manejo de la teoría del delito.
En efecto, la comprensión de la
teoría de la conducta ilícita constituye la batuta de la armonía y musicalidad
de los juicios casacionales.
Cuando hablamos de la comprensión
y manejo de la teoría del delito como batuta de los juicios casacionales,
hablamos:
(a). de la claridad y comprensión
conceptual de los principios rectores de la ley penal colombiana,
(b). de la claridad y comprensión
conceptual, de los conceptos de acción, omisión propia y omisión impropia y
comisión por omisión.
(c). de la claridad y comprensión
conceptual, de la estructura y descripción de los tipos objetivos, ligados
a los bienes jurídicamente tutelados en materia penal,
(d). de la claridad y comprensión
conceptual, de la estructura y descripción de los tipos subjetivos de dolo
directo, dolo eventual culpa y preterintención,
(e). de la claridad y comprensión
conceptual, de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría material,
autoría mediata, coautoría, conducta de complicidad, de determinador e
interviniente,
(f). de la claridad y comprensión
conceptual, de las agravantes y atenuantes genéricas y específicas,
(f). de la claridad y comprensión
conceptual, de las causales de exclusión de responsabilidad penal,
(g). de la comprensión de los
indistintos precedentes en los que se han fijado límites y alcances a tipos
objetivos, tipos subjetivos, dispositivos amplificadores del tipo de autoría,
participación, agravantes, atenuantes, concurso de delitos, conducta tentada,
etc.
En otras palabras, la batuta de
la melodía de los juicios casacionales es la teoría del delito, es la claridad
conceptual y manejo de la teoría del delito con apoyo en precedentes de
jurisprudencia y, lo anterior se explica toda vez que el objetivo máximo de la
casación penal es la prevalencia del Derecho Sustancial.
En efecto, si todo planteo o juicio casacional que se
formula, objetiva y fundamenta y demuestra por la ruta de la violación directa
y violación directa de la ley sustancial es relacional, toda vez que de
forma necesaria se relaciona con la teoría del delito (Benavente)[1], con las normas que describen la acción y
comunicación (u omisión), con las normas que describen tipos objetivos, tipos
subjetivos y normas que describen dispositivos amplificadores del tipo, que en
las sentencias se dejan de aplicar, se aplican de forma indebida o al
aplicarlas los jueces incurren en interpretación errónea porque les hacen
comportar efectos extensivos o restrictivos, de ello resulta que la batuta
de la melodía y juicios casacionales es la teoría del delito .
A su vez, si
lo imprescindible del delito, es la conducta consciente y voluntaria de acción
u omisión de una persona imputable y, si el juicio casacional por el sendero de
la violación directa o indirecta de la ley sustancial dice relación con la
falta de aplicación de una norma o normas sustanciales llamadas a regular el
caso, llamadas a regular la conducta materia de juzgamiento; o si dice relación
con la indebida aplicación de una norma, esto es, con la aplicación indebida de
una norma sustancial a la cual no se adecua de forma inequívoca la conducta
relevante, esto es, cuando no se adecua al tipo objetivo, al tipo subjetivo, o
cuando no se adecua de forma inequívoca a dispositivos amplificadores del tipo
de autoría o participación, en eventos con agravantes o atenuantes, con su
lesividad y, con los aspectos que identifican la conducta ilícita objeto
de prueba, de ello resulta que la batuta de la melodía y juicios
casacionales es la teoría del delito.
Pero más
allá de las causales, y sin desconocer las causales, queremos significar que la
censura casacional, por, sobre todo, constituye un juicio objetivo, juicio
lógico jurídico, juicio sustancial y un juicio trascendente con
impactaciones mutantes en los efectos de sustitución total o parcial en un
fallo de reemplazo, o impactos mutantes que conlleven a la invalidación de
lo actuado, a partir de un espacio procesal concreto.
Se trata de
un juicio que posea justificaciones internas, que sea sustentado con razones
suficientes, que se baste en sí mismo, donde los fundamentos y
demostraciones tengan apoyo en precedentes de jurisprudencia. Se trata de
juicios que no se elaboran en libre discurso, que no son de libre elaboración,
donde el demandante, no se puede quedar cavando en los discursos de carácter
monológicos.
Conforme a
esa mirada, la musicalidad de los juicios casacionales habrá de trascender las
características del monólogo, que identifican razonamientos subjetivos, los
cuales se originan en el arbitrio de quien tiene el uso de la palabra, sin
control distinto al de la fuerza de su propia convicción, y se ubican en un plano
intersubjetivo.
A). Del juicio casacional objetivo.
Que los juicios casacionales sean objetivos, significa:
(a). que los errores materia de censura no pueden ser imaginados
por el demandante, con relación a lo que desde su perspectiva subjetiva
llegue a considerar o le parezca.
(b). que los errores in iudicando o in procedendo de
las sentencias, como errores manifiestos o evidentes,
deben ser verificables y objetivados ante la
Sala Penal de la Corte,
(c). que para la demostración de las censuras se hace necesario recurrir
a un método o ruta demostrativa del error de que se trate, las cuales se han
trazado por la jurisprudencia, lo cual nos habilita afirmar que el juicio
objetivo y su sendero demostrativo se halla reglado por precedentes.
B). Del juicio casacional lógico jurídico.
Que los juicios casacionales sean lógicos, significa:
(a). que obedecen a lógicas jurídicas donde interactúa lo
debido frente a lo indebido, lo debido sustancial frente a lo indebido
sustancial, lo debido probatorio frente a lo indebido probatorio y, lo debido
procesal frente a lo indebido procesal,
(b). significa que en la demanda se deben respetar los principios que
regulan, de una parte, el recurso de casación penal y de otra regulan la debida
técnica sustancial de la casación penal, como son los principios de
taxatividad, legitimación e interés para recurrir, de suficientes lógicos y coherencia
en la formulación y sustentación de la censura, prioridad, proposición jurídica
completa, trascendencia, y principio de no contradicción, último donde no tiene
cabida al interior de un cargo entremezclar causales de casación, ni tiene
cabida al interior de un cargo, entremezclar errores de hecho entre si, con
errores de Derecho, ni entremezclar sentidos últimos de violación sustancial
que sean excluyentes.
En las lógicas jurídicas de la censura casacional siempre interactúa la
ecuación frente a dos componentes: Frente a lo indebido, y frente a lo debido.
En todo proceso penal, el propósito que se anhela es que se cumpla:
(a). con lo debido probatorio frente a los ejercicios de
valoración probatoria, (b) con lo debido probatorio en punto de la obtención,
decreto e incorporación de pruebas lícitas y legales, (c) con lo debido
procesal atinente a las exigencias de estructura en la comunicación de los
hechos jurídicamente relevantes en los actos de imputación y acusación, (d) con
lo debido procesal atinente a las exigencias de garantía con respeto al
Derecho de defensa, y por sobre todo que se cumpla con lo debido
sustancial, valga decir, que se cumpla con la debida aplicación de normas
sustancial penales llamadas a regular la conducta materia de juzgamiento.
De la censura lógica jurídica de la falta de aplicación de una norma
sustancial llamada a regular el caso, llamada a regular la conducta
materia de juzgamiento; de la censura lógica jurídica de la indebida aplicación
de una norma sustancial que no esta llamada a regular el caso y, de la censura
lógica jurídica de la interpretación errónea se ocupa la causal primera de
casación y eso ocurre:
a). Cuando el juez incurre en equívocos acerca de la existencia (en
el tiempo o espacio) o validez de una norma sustancial aplicable a la conducta
ilícita materia de juzgamiento, y deja de aplicarla. En este
evento, se incurre en un vicio de selección, esto es, en una falta de
aplicación de norma sustancial.
b). Cuando el juez aplica una norma sustancial de forma indebida, cuando
adecúa la conducta materia de juzgamiento a una norma sustancial que tiene
validez y existencia, pero, no la recoge, a la cual la conducta no se adecúa de
forma inequívoca, a la que no corresponde. En este evento, se incurre en un
vicio de selección, en una aplicación indebida de norma sustancial.
c). Cuando el juez al aplicar una norma sustancial que tiene
existencia y validez y debe aplicar a la conducta materia de juzgamiento, le
atribuye efectos, alcances, requisitos o consecuencias extensivas o
restrictivas que la norma en su estructura y descripción no comporta. En
este evento se incurre en una interpretación errónea.
Como bien, se puede observar, la censura lógica casacional apunta
a la falta de aplicación de la norma sustancial, a su vez la censura en
su proyección de lógica jurídica apunta a censurar la indebida
aplicación de una norma sustancial y, la censura lógica jurídica
apunta a censurar la interpretación errónea cuando el juez al aplicar la norma
le hace comportar efecto o consecuencias extensivas o restrictivas que no se
comportan en su estructura o descripción.
De la lógica jurídica cuando los errores recaen sobre los medios de
prueba y conducen a violaciones fin de falta de aplicación e indebida
aplicación, frente a lo indebido, y frente a lo debido en los ejercicios de
valoración probatoria, se ocupa la denominada violación indirecta de la ley
sustancial, y ello ocurre:
Por falsos juicios de existencia derivados de omisiones de valoración
probatorias (totales) que posean efectos de justificación sustanciales frente
al tipo objetivo, tipo subjetivo y/o dispositivos amplificadores del tipo, o
derivados de la suposición material de pruebas que se utilizan para fundamentar
la sentencia y, de las que nunca tuvo noticia la actuación,
Por falsos juicios de identidad los cuales se consuman cuando el
juzgador distorsiona o tergiversa las expresiones de un medio de prueba. En esa
medida, se afecta la identidad del medio de prueba porque el juez le hace
agregados fácticos, porque pone a decir, a expresar y a justificar lo que el
medio de prueba no expresa, indica ni justifica en aspectos sustanciales.
De igual forma, se consuma cuando el juez cercena las expresiones del
medio de prueba, en cuyo evento tan sólo valora una parte de sus expresiones y
omite valorar las otras expresiones, o cuando valora una parte del medio
probatorio como si fuera el todo, evento en donde el juzgador le impide
justificar a la prueba lo que ella en aspectos sustanciales trascendentes, de
forma integral expresa y justifica.
De otra parte, frente a lo indebido, y frente a lo debido en la
valoración probatoria, como juicio lógico jurídico, se consolida:
Por la vía del error de hecho derivado de falso raciocinio, el
cual surge cuando el juzgador al apreciar un medio de prueba le otorga valor
con menoscabo de las reglas de la sana crítica; cuando se inventa o desconoce
máximas de experiencia; cuando desconoce concretos principios de la lógica,
leyes de la ciencia; cuando valora el medio de prueba desconociendo los
criterios técnico-científicos consagrados en el estatuto procesal para valorar
un medio de convicción en particular; o cuando incurre en falacias, en errores
de argumentación que recaen sobre la conclusión sustancial que atribuye al
procesado como imputación jurídica, esto es, cuando arriba a conclusiones
sustanciales que no se siguen, no se derivan, se concluyen ni desprenden de las
premisas fácticas-probatorias.
De otra parte, frente a la lógica jurídica de lo debido, y frente a lo
indebido en la obtención e incorporación de medios de prueba, se ocupa la
violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de Derecho, que se
consolida:
Por errores de Derecho derivados de falso juicio de legalidad o de
ilicitud, lo cual ocurre cuando en los actos de investigación se hubieran
obtenido de forma illegal o ilícita, elementos materiales probatorios,
evidencias físicas o informaciones, y no obstante su ilegalidad o ilicitud se
decretan, practican e incorporan al juicio oral, a su vez los errores derivados
de falso juicio de legalidad, se configuran cuando se desconocen las exigencias
para solicitar, decretar e incorporar un medio de prueba al juicio oral.
A
su vez, a los errores in iudicando en los sentidos de violación de falta
de aplicación e indebida aplicación –mas no de interpretación errónea—, se puede
llegar por la vía del error de derecho derivado de un falso juicio de
convicción, el cual se consuma cuando el juzgador otorga al medio de prueba un
valor que la ley no le asigna o cuando le niega el que legalmente comporta, o
cuando el juez crea una tarifa probatoria que no existe (Coronado Ricardo) Falso juicio de convicción, Casación penal en el sistema de tarifa legal de prueba,, Nueva Jurídica, Bogotá, p. 1222.
El
falso juicio de convicción, “También ocurre cuando el juez en la sentencia
reduce o minimiza el efecto demostrativo de una prueba o conjunto de pruebas a
través de un umbral probatorio que no existe. Por ejemplo, (Rad. 45682):
sostiene que los medios de convicción aportados por la victima tienen un poder
menguado por el simple hecho que se obtuvieron en razón de su actividad y no
por la labor de la Fiscalía” (Coronado
Ricardo) ibidem..
Valga precisar que, el error de derecho derivado de falso juicio de convicción opera en sistemas procesales que incluyen tarifas probatorias, mas no en los que acogen la libertad probatoria y valoración de la sana crítica (salvo excepciones), como el que ocurre cuando se condena con fundamento exclusivo en pruebas de referencia.
De otra parte, frente a lo indebido procesal, y frente a lo debido
procesal con efectos sustanciales, como juicio lógico jurídico, se consolida,
cuando en la actuación se incurre en errores de estructura en los actos de
formulación de imputación y acusación en punto de la deficiencia en la
comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, o en errores de garantía
que proyectan menoscabo sustancial al Derecho de Defensa, censuras de las
cuales se ocupa la causal segunda de casación.
C). Del juicio casacional sustancial.
Que los juicios casacionales sean sustanciales, significa que transitan alrededor de la falta de aplicación
o indebida aplicación de normas sustancial penales, o de normas procesales con
efectos sustanciales, para lo cual se hace necesario tener claridad, en primer
lugar, acerca de los contenidos, alcances, estructura y descripción de la norma
sustancial o de la categoría sustancial penal de que se trate y sea objeto de
censura, de donde resulta que la debida técnica casacional no es un
formalismo caprichoso, en tanto, en cuanto, la debida técnica, por sobre todo
es sustancial y se desarrolla alrededor de lo sustancial penal, en la
última apuesta extraordinaria rogada por la prevalencia del Derecho sustancial
penal y con relación al concepto de ley sustancial, así:
La identificación de los Derechos, principios, garantías y normas
sustanciales, o normas procesales con efectos sustanciales, posee especial
importancia en orden a identificar los juicios objetivos, lógicos, sustanciales
y trascendentes a efectuar en la sede del control constitucional, convencional
difuso y legal de la casación penal.
Ante la violación de un Derecho, principio o garantía fundamental o norma
sustancial por tratarse de un error in iudicando, corresponde en el
juicio casacional acudir a la causal primera de casación por la vía directa, o
causal tercera por la vía indirecta. Por el contrario, cuando se
trate de la violación de un Derecho, principio o garantía procesal
o norma procesal con efectos sustanciales, por tratarse de un error de
estructura o de garantía, corresponde al juicio casacional acudir a la
causal segunda de casación.
D). Del juicio casacional trascendente
Que los juicios casacionales sean trascendentes, significa
(a). que no son de libre elaboración,
(b) que en la sustentación de los argumentos, el demandante se
debe abstener de consignar particulares criterios de apreciación
probatorios, procesales o de valoraciones sustantivas al estilo de un memorial
de instancia, en abierta oposición a los consignados por los jueces de
primero y segundo grado, en tanto que la casación penal, no es una tercera
instancia para reabrir discusiones superadas.
(c) que el principio de trascendencia se liga al de la doble unidad
jurídica de decisión de que goza el fallo impugnado,
(d) que la sentencia de segunda instancia en sus textos de motivación,
valoración de pruebas y decisiones se ligan en ‘unidad inescindible’
a los consignados en el fallo de primer grado en sus párrafos de
motivaciones y valoración de los medios de convicción como a las decisiones que
hubieran sido confirmadas o modificados en la sentencia de segunda instancia.
(e). que convoca al recurrente al interior del desarrollo y demostración
de los cargos a desvirtuar con suficiencia y trascendencia la
doble unidad jurídica de decisión.
(f). que el demandante, se ve obligado a censurar las
atribuciones jurídicas, las valoraciones probatorias, las inferencias
y decisiones del fallo de segundo grado junto con las de
primer grado, porque, si solo se ocupa de censurar las motivaciones y
decisiones de la segunda instancia y omite la censura de las motivaciones y
decisiones de la primera instancia, corre el riesgo de que la sentencia se
mantenga con lo decidido por el juez a quo.
(g). que la demanda de casación, sus argumentos, desarrollos y demostración
de los cargos deben transitar por los caminos de la objetividad,
coherencia, suficiencia sustancial y trascendencia argumentativa, en el
objetivo de demostrar a la Sala Penal de la Corte los errores in
iudicando o in procedendo en los que incurrieron los jueces.
(h) Que debe demostrar el sentido de la violación sustancial, la
incidencia de los errores en las decisiones, y le corresponde
evidenciar con trascendencia que de no haberse cometido esos errores
otros habían sido u otros habían podido ser los resultados de lo sentenciado en
sus expresiones mutantes, de la cuales nos ocupamos cuando desarrollamos el
principio de trascendencia
En suma, que el juicio casacional sea trascendente, significa que la
sustentación y demostración de cargos deben poseer trascendencia con efectos
mutantes de sustitución parcial o total en un fallo de reemplazo cuando se
acude a los senderos de la violación directa e indirecta de la ley sustancial.
De otra parte significa que el cargo o cargos que se formulen por el sendero de
la causal segunda de casación deben poseer trascendencia mutante, con efectos
de invalidación a partir de un momento procesal específico.
ASPECTOS QUE CONFORMAN EL PLANTEO
O JUICIO CASACIONAL DEL CASO
1). El
planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de
la ley sustancial, no se construye al margen de los aspectos objetivos y
subjetivos de la acción u omisión de la conducta ilícita materia de juicio
casacional.
Ningún juicio
casacional, en concreto, por la ruta de la violación directa o indirecta de la
ley sustancial, se puede construir al margen de los aspectos subjetivos y
objetivos que caracterizan la conducta ilícita, ni por fuera de la acción y
comunicación (u omisión) consciente y voluntaria de que se trate, constituida
como fenómeno ejecutado en el verbo rector que conjuga o dinamiza la persona
activa de la acción penal.
Si lo
inherente del delito es la conducta consciente y voluntaria que identifica y
otorga entidad al injusto penal. Y, si el planteo del juicio casacional del
caso, como juicio objetivo, juicio lógico jurídico, juicio sustancial penal y juicio
trascendente con proyecciones mutantes de sustitución total o parcial en un
fallo de reemplazo es relacional con la conducta jurídicamente relevante
materia de investigación y juzgamiento, se deriva que en la construcción del
juicio casacional del caso se debe partir necesariamente de la acción u omisión,
e integrar los aspectos subjetivos y objetivos característicos de la conducta
ilícita, materia de juicio casacional.
En nuestra
Carta Política en lo concerniente a la concepción del Derecho penal aplicable,
en el artículo 29 se estableció al “Derecho penal de acto”, como
presupuesto del injusto penal. Conforme a ese mandato constitucional, a partir
de la conducta consciente y voluntaria ejecutada en sus manifestaciones
objetivas y subjetivas, se han estipulado todas las normas que describen los
injustos penales que se agrupan alrededor de los diferentes bienes jurídicos
penalmente tutelados.
Por tanto,
en modo sustancial penal, es comprensible que nunca se puede construir un
planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de
la ley sustancial por fuera de los aspectos subjetivos y objetivos
característicos de la conducta relevante materia de juicio casacional.
2). El
planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de
la ley sustancial, no se construye por fuera de los aspectos que identifican y
diferencian los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.
Todos los
comportamientos ilícitos sobre los que se construyen planteos o juicios
casacionales, los cuales son objeto y tema de prueba y justificación, en la
sentencia de segundo grado, en unidad contra la de primera instancia, dicen
relación con la atribución —positiva o excluyente— absolutoria o condenatoria con
relación a alguno de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación culpable, o en eventos con la atribución positiva o excluyente de
agravantes, atenuantes o tentativa.
Las formas de
intervención en la conducta ilícita reguladas en los artículos 29 y 30 de la
Ley 599 de 2000 no son decorados normativos, no son meros enunciados o nombres
jurídicos atribuibles a utilizar de forma simple o ligera para adornar el
paisaje de las decisiones de absolución o condena en la sentencia de segundo
grado en unidad temática con la de primera instancia.
Por el contrario, los
dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación se identifican
y caracterizan mediante aspectos formales y materiales que obedecen a
estructuras sustanciales diferenciadas, las cuales no son dables de confundir,
entremezclar ni errar de cara a su debida aplicación o falta de aplicación.
Por
tanto, en los juicios casacionales se hace necesario tener claridad acerca del
marco temático y conceptual que identifica a la autoría material, la autoría
mediata, la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, la autoría en
los delitos de comisión por omisión frente a la responsabilidad del mando
superior por omisión, la coautoría, los aspectos de la mal concebida coautoría
impropia, el mapa temático y conceptual de la conducta de determinador, de la
conducta de complicidad y de la conducta de interviniente.
3). El
planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de
la ley sustancial, no se construye por fuera de la estructura típica nuclear de
la conducta ilícita materia de juicio casacional, ni por fuera del principio de
lesividad.
Ningún planteo o juicio casacional por la ruta de la violación
directa o indirecta de la ley sustancial se puede construir por fuera de los
aspectos estructurales constitutivos (González,
Romero)[2] de la
conducta típica-lesiva, por fuera de la acción u omisión consciente y
voluntaria que como fenómeno con relevancia jurídica se traduce en el verbo
rector que conjuga y ejecuta la persona activa de la acción penal, objeto y
tema de prueba (González, Romero)[3] en la
investigación, juzgamiento y decisión.
Todo juicio casacional por la ruta de la violación directa o
indirecta de la ley sustancial recae sobre la adecuación inequívoca o no de la
conducta del procesado a una estructura normativa sustancial típico objetiva,
aunada la valoración del comportamiento que resulta lesivo (Varela)[4] a los
bienes jurídicos protegidos.
En efecto, como es de su esencia formal y material, sobre lo que
los jueces de segunda instancia definen en una sentencia que es materia de
juicio casacional y conlleva a condenar o absolver no dice relación con la
simple atribución de un nombre jurídico (nomen
iuris) de acción u omisión, sino con la comisión de una conducta típico
objetiva a título de autoría o participación culpable, bajo la exigencia que
solo puede hablarse de autores o partícipes culpables (47063)[5] ligada a
la adecuación de la conducta a una estructura típica, lesiva y culpable (Varela)[6], en
ocasiones simple, en ocasiones compleja (Bustos,
Hormazábal)[7].
En el juicio casacional, en concreto, desde luego que importa el
principio de tipicidad que se desarrolla de forma diferenciada en las
descripciones de los tipos de acción o de omisión, pero en el juicio casacional
entendido como juicio sustancial penal, lo que, sobre todo, interesa son los
argumentos casacionales atinentes a la adecuación inequívoca o a la ausencia de
adecuación inequívoca de la conducta del procesado a la estructura y
descripción del tipo objetivo materia de juicio casacional, aunada a la lesividad
del comportamiento contra los bienes jurídicos tutelados.
En ese horizonte, si el juicio casacional por la ruta de la
violación directa o indirecta de la ley sustancial tienen cabida los juicios
sustancial penales con relación a los elementos nucleares o estructurales del
tipo objetivo, resulta claro aprehender que éstos dicen relación con la
adecuación inequívoca o ausencia de adecuación inequívoca de la conducta del
procesado a los elementos constitutivos del aspecto objetivo (Bustos,
Hormazábal)[8],
lo anterior en orden a la
demostración de la falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación
errónea de la norma sustancial, a su vez los juicios casacionales dicen
relación con la adecuación inequívoca o ausencia de adecuación de la conducta del
procesado a los elementos constitutivos del tipo subjetivo[9], donde en
ocasiones, concurren elementos subjetivos[10] del tipo
que identifican la conducta, conforme al principio de reserva y estricta
legalidad[11].
Los juicios casacionales por la ruta de la violación indirecta de
la ley sustancial, tratándose de los errores de hecho derivados de falso juicio
de existencia, falso juicio de identidad, falso raciocinio y errores de Derecho
derivados de falso juicio de legalidad, apuntan a construir y demostrar como
juicio sustancial los errores, a demostrar que en la conducta ejecutada por el
procesado se evidencia la ausencia de adecuación de la conducta a los elementos
constitutivos del aspecto objetivo, a presentizar la degradación de la
adecuación de conducta típica a otra de menor entidad, o evidenciar la ausencia
de lesividad, la ausencia de la puesta efectiva en peligro del bien jurídico, o
la presencia de causales excluyentes de responsabilidad.
4). El planteo o juicio casacional por la ruta de la violación
indirecta de la ley sustancial, según el caso, se puede relacionar contra
sentencias proferidas con criterios de responsabilidad objetiva.
Si ningún planteamiento del caso se
puede construir al margen de los aspectos objetivos-subjetivos de la conducta
ilícita, de ello se deriva que, ninguna sentencia condenatoria se puede
construir con criterios de responsabilidad objetiva (Gómez López)[12].
La responsabilidad penal, en concreto,
es una valoración integrada (Varela)[13],
donde se implican los juicios de adecuación de conducta típica inequívoca
dolosa, culposa o preterintencional (persona activa, conducta en aspectos
subjetivo-objetivos (Salazar)[14] y
normativos, previsión de causalidad y resultado), adecuación antijurídica
material (lesividad o peligro
de daño del bien jurídico tutelado, sin justa causa) y adecuación culpable
(imputabilidad[15]).
La
responsabilidad penal o la ausencia de responsabilidad penal es el objeto de
prueba y decisión en el debido proceso, y es con referencia al dominio del
injusto subjetivo-objetivo como al interior de la investigación y el
juzgamiento se concretan y dinamizan los planteos del caso acusatorios y los de
la Defensa.
La proscripción o erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva
como garantía fundamental, habilita captar que ninguna sentencia se puede construir
conforme a criterios de responsabilidad factual (Gómez López)[16].
Cuando el planteo del caso de la
Fiscalía se construye con señalamientos de autoría o participación objetivas, y
cuando a partir de solo lo factual se sustenta una formulación de imputación,
se decide una imposición de medida de aseguramiento, se formula acusación, o
profiere sentencia condenatoria: en últimas se contraría lo establecido en los
artículos 9º y 12 de nuestro Código Penal. En efecto:
El principio de conducta punible se
regula en el artículo 9º, así: “la causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado”, y el de culpabilidad en el artículo 12,
así: “sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad.
Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.
De conformidad con esos principios
alusivos a la erradicación de toda forma
de responsabilidad objetiva, se comprende que los mandatos en cita, por
igual, se aplican a todo planteamiento del caso, incluidos los juicios
casacionales.
De acuerdo con esos principios, ningún
planteamiento del caso acusatorio se puede construir con solo proposiciones
fácticas y acreditaciones probatorias de autoría o participación factual.
Por el contrario, deben apuntar a
acreditar y a justificar la responsabilidad penal en su integridad
subjetiva-objetiva, los cuales se traducen en la imputación subjetiva e
imputación objetiva (Salazar)[17],
pues al sistema penal adversarial, por, sobre todo, le interesan los autores o
participes culpables; no los autores o participes tan solo factuales.
Bien se puede entender que ningún
planteo del caso puede apuntar tan solo a presentizar la causalidad objetiva de
la autoría o participación. Por el contrario, el planteamiento del caso
acusatorio, además, deberá ocuparse de los actos subjetivos conscientes y
voluntarios de dominio de la acción de la autoría material; de los actos
subjetivos conscientes y voluntarios del codominio funcional del injusto y
actos coejecutivos de la coautoría; de los actos subjetivos conscientes y
voluntarios del dominio de la voluntad del otro en la autoría mediata; de los
actos subjetivos conscientes y voluntarios de ayuda dolosa en un comportamiento
ajeno de la complicidad, etc., esto es, de actos de autoría o participación
culpables.
En
consecuencia, al regularse en nuestro código penal en su artículo 9º: la
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado,
y al consagrarse, como principio, en el artículo 12: queda erradicada toda
forma de responsabilidad objetiva,
bien se puede advertir que esos postulados, constituidos en mandatos, se
proyectan incidentes, vinculantes y aplicables en el planteamiento del caso
orientado a la formulación de imputación y formulación de acusación, de donde
se deriva por debida aplicación de esos principios rectores, que no es dable
imputar, acusar ni condenar con criterios de responsabilidad factual (Varela)[18], de
responsabilidad simplemente objetiva.
Las
atribuciones de responsabilidad penal o, las exclusiones de responsabilidad
penal que constituyen juicios se involucran en los juicios casacionales
entendidos como juicios sustancial penales.
La más
significativa demostración en sentido de que la valoración de la
responsabilidad penal en sus aspectos objetivos y subjetivos no es del ámbito
exclusivo de la etapa de juzgamiento, ni se restringe a los apartes resolutivos
de la sentencia, se verifica en los dictados del art. 331 de la Ley 906 de
2004, donde se establece: “En cualquier
momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no
existiere mérito para acusar”.
La
solicitud de preclusión, integra como causales, las reguladas en el art. 332[19],
donde se incluye: la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, de
acuerdo con el Código penal.
Por tanto,
si la sola causalidad no basta para la imputación jurídica del resultado, y si
se halla erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva, se comprende, con suficiencia, conforme al
mandato de erradicación de toda forma de aquella, que ningún
planteamiento del caso acusatorio se puede construir con criterios de
responsabilidad objetiva.
En la Ley 599 de 2000 en su norma rectora, art. 12 se consagra el
Principio de culpabilidad, así:
“Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con
culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.
La erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva (Fernández Carrasquilla)[20], consagrada como norma rectora[21], de mandato ineludible,
convoca a jueces y fiscales para que apliquen esa norma rectora, en sentido que
no es permitido construir planteos del caso de autoría material, mediata,
coautoría, complicidad, determinador o interviniente con criterios de responsabilidad
objetiva; que no es debido formular imputación, solicitar medida de
aseguramiento, decretarla (Londoño)[22],
acusar, ni es debido proferir sentencia condenatoria con criterios de
responsabilidad objetiva, pues, en todas sus formas se halla
erradicada, y más aún cuando de acuerdo con la norma rectora de conducta
punible de la Ley 599 de 2000, art. 9º, se establece que la causalidad por
sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
Para quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica y
acusar se hallan consagrados estándares de prueba diferenciados, y frente a los
cuales no se han detenido en precisar con razones suficientes cuáles son las
porciones estandarizados o suministros minimizados de prueba que se requieren
para adoptar esas decisiones sustanciales, y sin entrar en ese debate, que
aplazamos para otra oportunidad, de manera de sincrética, me permito
responderles que, si bien es cierto, la erradicación de la responsabilidad
objetiva se resuelve de forma definitiva en la sentencia, también lo es que,
los arts. 12 y 9º en cita, como normas rectoras ineludibles con fuerza
normativa que constituyen la esencia y orientación del sistema penal y,
prevalecen (Fernández
Carrasquilla)[23] sobre las demás e informan su interpretación
(art, 13 Ley 599/2000[24]) en su cumplimiento, como mandatos, no son solo
para aplicarlas en la sentencia, sino a lo largo del proceso penal y, en
especial en las decisiones en las que se afecte la libertad individual.
Pero agréguese, y como adelanto del debate que dejamos para otra
oportunidad, a quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica
y formular acusación se hallan consagrados estándares de prueba aminorados, tan
solo se me ocurre formularles dos preguntas:
1. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del art. 12 de la Ley 599
de 2000, con criterios de responsabilidad objetiva, será debido y procedente
formular imputación, solicitar medida de aseguramiento y decretar la medida
preventiva de privación de libertad? y 2. ¿Acaso será que, contrariando el
mandato del art. 9º, la causalidad objetiva por sí sola servirá para la
imputación jurídica del resultado, para la imputación jurídica que se atribuye
en la formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de
aseguramiento, definición de situación jurídica y, formulación de acusación?
Por tanto,
si al Derecho penal, de principio a fin, solo le interesan los autores o
partícipes culpables (Salazar)[25],
no los autores o partícipes simples factuales, lo anterior, bajo la
consagración, sin salvedad, que se halla erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva (Gómez López)[26], aplicable
a todas las fases procesales en las que se valore la conducta materia de
investigación o juzgamiento, es clarísimo que los planteos del caso en los
escenarios de formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de
aseguramiento, definición de situación jurídica y acusación no se pueden
concebir por fuera de la valoración de la conducta culpable.
En
síntesis, en los juicios casacionales, además de importar la adecuación
inequívoca de la conducta al tipo objetivo, importa la valoración de lesividad
de la conducta, la valoración de daño o puesta efectiva en peligro sin justa
causa, e importa la adecuación de la conducta al injusto subjetivo de que se
trate.
5). El
planteo o juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley
sustancial, derivado de errores de hecho por falso juicio de existencia por
omisión de valoración probatoria o por suposición de un medio de convicción, se
construye de acuerdo con los postulados del principio de necesidad de la prueba.
Ningún
planteo del caso, por la ruta los errores de hecho derivados de falso juicio de
existencia, se construye al margen del principio de necesidad de la prueba, lo
cual traduce que el componente probatorio que acredite, con pertinencia y
utilidad, las proposiciones fácticas constituidas en hechos jurídicamente
relevantes y objetos de prueba de la acusación, necesariamente deben
fundarse en pruebas que obedezcan a existencia material, frente a las cuales
no se puede omitir su valoración probatoria total, ni se pueden suponer ni
suplir a través de conjeturas del Fiscal o los defensores, ni por el
conocimiento privado de los jueces.
Lo
anterior significa que el componente probatorio del planteo del caso en las
sentencias de primera y de segunda instancia no se construye en el vacío, sino
conforme a soportes materiales tangibles, pues a través de ellos es, como se
fundan o motivan las decisiones judiciales.
El
principio de necesidad de las pruebas es sinónimo del postulado de existencia
material de estas, el cual se relaciona con el principio de existencia jurídica
de ellas, del cual surge el principio de legalidad de las pruebas.
El
principio de necesidad o existencia material de las pruebas que debe darse en
la construcción del planteamiento del caso constituye expresión de seguridad
jurídica. Lo anterior, bajo el entendido que el conocimiento privado del Fiscal
o de los jueces no puede suplir la falta de pruebas, a su vez, los jueces
tampoco pueden omitir la valoración de las pruebas que tengan existencia
material, e implica que los medios de convicción, no pueden ser objeto de
invención o de suposición, de lo cual se deriva que lo que no existe como
elementos probatorios o evidencias físicas, no es dable que el Fiscal lo
suponga en los escenarios de la formulación de imputación, solicitud de
imposición de medida de aseguramiento, definición de situación jurídica y
acusación y, que lo que no exista como pruebas no es dable que los jueces lo
supongan.
6). El
planteo o juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley
sustancial, derivado de errores de derecho derivados de falso juicio de
legalidad, se construye de acuerdo con los postulados del principio de
legalidad y licitud de la prueba.
Ningún planteamiento del
caso, por esa ruta, se puede construir al margen de los principios de licitud y
legalidad de la prueba[27].
En efecto, si en el Estado
constitucional, social y democrático de Derecho, todos los actos del proceso
penal, de investigación y juzgamiento, incluidos los actos de prueba, entre los
cuales se incluyen los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas
y las informaciones obtenidas, y los medios de prueba incorporados al juicio
oral deben hallarse ajustados al principio de licitud y legalidad, ello traduce
efectos en la construcción del planteo o juicio casacional por la ruta de la
violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho por
falso juicio de legalidad.
En
un Estado constitucional, social y democrático de Derecho (Asencio)[28],
nunca podrá lograr legalidad, ni legitimidad una sentencia cuyas proposiciones
fácticas constituidas en hechos jurídicamente relevantes y en objeto de prueba
de la acusación se hubieran acreditado con medios de pruebas obtenidos en actos
de investigación ilícitos o ilegales, con pruebas reflejo de aquellas (43961)[29], ni
con las denominadas pruebas prohibidas[30].
En
ningún escenario del sistema acusatorio, existe el Derecho constitucional a
obtener la verdad y adoptar decisiones sustanciales a cualquier precio (Asencio Mellado)[31], y menos al precio de la ilicitud o
ilegalidad de las pruebas.
Los
principios de licitud y legalidad de la prueba se proyectan incidentes en los
juicios casacionales, toda vez que, los elementos materiales probatorios,
evidencias físicas o informaciones obtenidas a través de actos de investigación
ilícitos o ilegales no pueden servir a la Fiscalía para formular imputación,
para solicitar la imposición de medida de aseguramiento, para soportar una
decisión de detención preventiva intramural o domiciliaria, ni menos para
fundamentar una sentencia condenatoria.
No
se torna difícil entender que, los medios de convicción viciados de ilicitud o
ilegalidad no tienen la viabilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, ni
tampoco de dejarla incólume, en el entendido que la licitud y la legalidad de
la prueba, “en sentido amplio forman parte del contenido nuclear de la
presunción de inocencia” (Miranda
Estrampes)[32];
de lo cual se colige que ese postulado como garantía especial (Barja de Quiroga)[33]
a su vez, hace parte inescindible del Derecho, principio y garantía de la
presunción de inocencia.
Características del juicio casacional
Si los juicios casacionales por
la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial son
relacionales, pues de forma necesaria se deben relacionar con la teoría del
delito y con normas sustanciales aplicables a la conducta objeto y tema de
prueba y decisión, y se relacionan con las normas que se dejaron de aplicar, se
aplicaron de forma indebida, o al aplicarlas, debiendo aplicarlas se incurrió
en interpretación errónea, es dable advertir las siguientes características:
1. El juicio casacional en sus proyecciones de juicio sustancial penal no
es un simple relato,
El juicio casacional no es una
simple narrativa acerca de lo sucedido como falta de aplicación, indebida
aplicación o interpretación errónea, tratándose de la violación directa, ni de
la indebida aplicación o falta de aplicación de una norma sustancial,
tratándose de la violación indirecta; tampoco es un relato o simple narrativa
acerca de la incursión en errores de estructura y errores de garantía,
tratándose de la causal segunda.
Por el contrario, bajo la
comprensión de lo que se entiende como juicio casacional objetivo, lógico
jurídico, juicio sustancial y juicio trascendente, se capta, que los juicios
casacionales antes que relatos, se constituyen como argumentos y como
demostraciones de las censuras, sea que se acuda a la violación directa,
indirecta o a los cargos de nulidad.
2. El juicio casacional
en sus proyecciones de juicio sustancial penal no posee una estructura
argumentativa y demostrativa abierta, sino cerrada.
Lo cual significa que en los
juicios casacionales se integra de forma cerrada la ecuación de: la Teoría del delito y las normas
sustanciales aplicables, que se dejaron de aplicar en concreto, o se aplicaron
de forma indebida en concreto, o al aplicarlas se incurrió en interpretación errónea,
con relación a = La acción u omisión
comunicada consciente y voluntaria, objeto
y tema de prueba en la decisión de la sentencia de segundo grado en unidad
temática con la sentencia de primera instancia.
De otra parte, en lo que
concierne a la estructura
argumentativa y demostrativa no abierta, sino cerrada, téngase en cuenta que si la conducta de
acción u omisión consciente y voluntaria que como fenómeno se traduce en el
verbo rector principal o accesorio que conjuga la persona activa de la acción
penal, regulada por el principio de ejecutividad (Salazar)[34],
eso traduce que la teoría del delito y las normas aplicables a la
conducta-caso, siempre, dependerá de los medios de convicción, de las pruebas
descubiertas, decretadas, practicadas y debatidas en el juicio oral, las cuales
visibilicen y justifiquen la ejecución concreta de la acción u omisión.
Frente a cualquier conducta de
interés penal, que hubiera sido materia de decisión condenatoria en una
sentencia de segundo grado en unidad temática con la de primera instancia,
respecto de la cual un abogado decida asumir el ejercicio de juicios
casacionales, deberá acercarse con una
teoría del caso, con un planteamiento o juicio casacional entendido como juicio
sustancial penal.
En efecto, frente a toda conducta
con relevancia jurídica, siempre, la teoría del delito tendrá cabida con
aplicaciones acerca de la configuración o no de la autoría o participación
culpable respecto de una conducta ilícita en especial. En ese horizonte sustancial:
(a). La valoración
sustancial acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta de acción u
omisión consciente y voluntaria del procesado al verbo rector y aspectos
estructurales típicos o nucleares.
(b). La valoración sustancial
acerca de la adecuación inequívoca de conducta (o no) del procesado a los
aspectos estructurales de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación.
(c) La valoración sustancial
acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta del procesado a la antijuridicidad en sus resultados de lesividad, daño
efectivo o puesta en peligro, sin justa causa, y
(d) La valoración sustancial
acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta del procesado al tipo
subjetivo de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención.
(e). La valoración sustancial
acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta del procesado al error
de tipo (50109)[35], error de prohibición
invencible (47063[36], 50889)[37] o a
alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.
Las anteriores valoraciones
sustanciales, entendidas como teoría del delito aplicables a la conducta-caso,
servirán al Defensor para explorar y descubrir juicios casacionales entendidos
como juicios sustancial penales, y desde luego, ante el evento en que no halle
espacios de discusión casacionales, así se lo hará saber a su defendido, en un
concepto previo, antes de decidir si asume o no los juicios casacionales a
través de una demanda de casación.
Partiendo de la base de que la
conducta humana en sus expresiones típicas de omisión dolosa o culposa, de
ejecución dolosa de acción y resultado (tentativa o consumación), de ejecución
imprudente, de ejecución dolosa de mera conducta o mero peligro, obedece al
principio de unidad de conducta en cuanto a sus manifestaciones objetivas y
subjetivas, donde no tienen cabida
duplicidades, triplicidades, ni indeterminaciones, sino concreciones
fenoménicas a través de las cuales se dan a conocer en el mundo social:
Bajo el prisma del principio de
unidad de conducta, se entiende que los juicios casacionales entendidos como
juicios sustancial penales, debe ser únicos, precisos, uniformes, sin
anfibologías, ambigüedades,
imprecisiones, ni indeterminaciones:
(a). Con relación al tipo objetivo
El juicio casacional entendido
como juicio sustancial penal contra la sentencia de segundo grado, donde en los
argumentos se involucra la teoría del delito y normas aplicables a la conducta
materia de juicio casacional atinente a la adecuación inequívoca o ausencia de
adecuación inequívoca de la conducta del procesado al tipo objetivo y lesivo,
no admite juicios duales, ambiguos, confusos, imprecisos ni anfibológicos. Lo
anterior, se explica, bajo la precisión en sentido que, no es posible que la
conducta relevante en la unidad de su ejecución objetiva se adecue a varios
tipos penales, a varias normas con descripciones diferentes, ni es posible que,
a su vez, lesione duales bienes jurídicos tutelados.
(b). Con relación al tipo subjetivo
En los juicios casacionales, tiene
cabida la teoría del delito y las normas sustanciales atinentes a la falta de
aplicación o indebida aplicación del tipo subjetivo a título de dolo directo,
dolo eventual, culpa, preterintención, y causales excluyentes de responsabilidad.
En los juicios casacionales de
carácter sustancial penal, donde se involucran argumentos de la teoría del
delito y normas aplicables a la conducta materia de discusión adversarial,
necesario para la valoración la adecuación inequívoca de la conducta al tipo
subjetivo no admite juicios duales, ambiguos, confusos, imprecisos ni
anfibológicos. Lo anterior, se explica, bajo la puntualidad en sentido que, no es posible que la conducta relevante en su
unidad se adecue al mismo tiempo a varios tipos subjetivos, o al mismo tiempo
se adecue a varias causales excluyentes de responsabilidad.
(c). Con relación a los
dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.
En los juicios casacionales, con relación a los dispositivos
amplificadores del tipo a título de autoría o participación, la adecuación
inequívoca de la conducta relevante a los dispositivos amplificadores del tipo
de autoría material, mediata, coautoría, o adecuación inequívoca de la conducta
relevante a los dispositivos amplificadores del tipo de participación de
cómplice, determinador e interviniente, no admiten juicios duales, ambiguos,
imprecisos, anfibológicos ni contradictorios, toda vez que, no tiene cabida
sustancial que la conducta en su unidad objetivo—subjetiva se adecue al mismo
tiempo a la autoría material y a la autoría mediata, a la autoría material y la
complicidad, a la coautoría y la complicidad, a la autoría y conducta de
determinador, a la coautoría y conducta de determinador.
(d). Con relación a los delitos
conexos.
Los juicios casacionales
relacionados con los delitos conexos tampoco admiten juicios sustanciales
ambiguos, confusos, imprecisos, anfibológicos ni contradictorios.
5. El juicio casacional debe hablar por sí solo.
Los juicios casacionales como
juicios sustanciales contra las decisiones de una sentencia de segundo grado,
en sus planteamientos en cuanto a la claridad del juicio con relación a la
falta de aplicación de una norma sustancial llamada a regular el caso, contra
la indebida aplicación de una norma sustancial no llamada a regular la conducta
materia de juzgamiento, contra la interpretación errónea, por violación
indirecta de la ley sustancial derivada de falsos juicios de existencia, falsos
juicios de identidad, falso raciocinio, errores de derecho derivados de falso
juicio de legalidad y, juicios por errores de estructura o menoscabo de
garantía al Derecho de defensa, debe hablar por sí solo y debe explicarse por sí solo en la mirada y propuesta trascendente de
lograr de la Sala Penal de la Corte, un fallo sustitutivo total o parcial, o de
lograr la invalidación de lo actuado a partir de un espacio procesal concreto.
El
juicio casacional habla por sí solo y se explica por sí solo, cuando la
formulación del cargo, los argumentos y las rutas demostrativas ponen la
cosa en sí. En los juicios casacionales poner la cosa en sí,
significa poner en sí ante la Sala Penal de la Corte el problema
jurídico que se concreta en los errores in iudicando o in procedendo
en sí mismos.
El
juicio casacional habla por sí solo y pone la cosa en sí del error in
iudicando o in procedendo, cuando la justificación interna del juicio,
cuando los argumentos y rutas de demostración con impactos de trascendencia
mutante, por sí solos sirven y alcanzan para objetivar y demostrar en
sí el error, esto es, cuando no necesita de otras razones de Derecho o
argumentos complementarios para que se tenga como verdadero el juicio.
En
otras palabras, el juicio casacional habla por sí solo y pone la cosa en sí
del error in iudicando o in procedendo materia de censura, cuando
obedece a razones suficientes y no necesita de otras razones de Derecho o
argumentos complementarios para que se tenga como verdadero el juicio.
6. El juicio casacional debe guardar equilibrio y correspondencia.
En todo juicio casacional, que se
adelante por la ruta de la violación directa o indirecta, se integran los
componentes a saber:
a). El componente
fáctico-histórico. El cual dice relación con los hechos (Sánchez Lugo)[38] del
caso-conducta, traducidos —más que en hechos jurídicamente relevantes (Taruffo)[39]— en
conductas jurídicamente relevantes, sucedidas en circunstancias de modo,
tiempo, lugar y motivacionales, específicas, las cuales en el planteo del caso
acusatorio se traducen en hechos jurídicamente relevantes, en proposiciones
fácticas y en la imputación fáctica, y en el planteo del caso de la Defensa se
traducen en proposiciones fácticas con relevancia jurídica.
En un acontecimiento con
repercusiones de injusto penal, concurren —no hechos jurídicamente relevantes—
sino conductas principales jurídicamente relevantes[40] y, en
ocasiones, concurren con conductas accesorias (Benavente)[41],
secundarias o accidentales, sin relevancia penal (Taruffo)[42].
La identificación —no de los
hechos jurídicamente relevantes (Sánchez
Lugo)[43]— sino de las conductas
jurídicamente relevantes es lo que habilita formular el juicio casacional
sustancial acerca de la adecuación típica o no de la conducta del procesado a
las normas sustanciales que se dejan de aplicar, se aplican de forma indebida,
o al aplicarlas debiendo aplicarlas se incurre en interpretación errónea.
He ahí, la importancia de
identificar las conductas jurídicamente relevantes[44], con
precisión y claridad, en la mirada del diseño y ensamble del juicio casacional.
b). El componente
probatorio. Dice relación con los medios de prueba que se omitieron
valorar, con los que fueron materia de suposición probatoria, con los medios de
prueba a los cuales los jueces les efectuaron agregados o cercenamientos, con
los medios de prueba que se obtuvieron a través de actos de investigación
ilícitos o ilegales, con los medios de prueba con los que en su valoración los
jueces inventaron o desconocieron máximas de experiencia, desconocieron
principios de la lógica, leyes de la ciencia, o frente a los que se
desconocieron criterios técnicos científicos establecidos al momento de su
valoración.
c). El componente
jurídico sustancial. Dice
relación con la teoría del delito y normas aplicables al caso-conducta, la cual,
en los juicios casacionales, sirven para las censuras de violación directa o
violación indirecta, y sirven como juicio trascendente, para que los planteos
casacionales, tenga acogida y aplicación por parte de la Sala Penal de la Corte
en un fallo sustitutivo de reemplazo total o parcial.
En el componente jurídico
sustancial de los juicios casacionales tienen cabida: (a) los principios
rectores de la ley penal colombiana, (b) los principios rectores del
procedimiento de incidencia sustanciales, (c) las normas que describen la
estructura normativa a la cual se adecua la conducta, objeto de prueba, (d) las
normas que recogen la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de
autoría o participación, (e). las normas que describen los tipos de agravantes
o atenuantes genéricas o especificas (f) las normas que describen los tipos
subjetivos de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención, y (g) las
normas que describen las causales excluyentes del injusto, entre otras normas
sustanciales.
En ese conjunto caben todas las
normas legales, constitucionales y del bloque de constitucionalidad[45]
llamadas a regular el caso[46],
además, tienen cabida los precedentes de jurisprudencia aplicables a la teoría
del caso concreto, que se integran al postulado de imperio de la ley.
Los juicios casacionales en su proyección de juicios sustancial
penales recaen sobre la adecuación inequívoca o no de la conducta del
procesado con relación a un tipo objetivo de acción u omisión y, adecuación
inequívoca de la conducta a dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación, esto es, dice relación con la adecuación o ausencia de
adecuación de la conducta del procesado a unas estructuras de
carácter sustancial.
En efecto, lo que los jueces en las sentencias deciden como
atribución jurídica no es una mera comunicación de normas; lo que atribuyen al
procesado no es una mera comunicación normativa; lo que atribuyen no es un
simple nombre jurídico (genérico o específico) alusivo a tipos objetivos,
subjetivos o dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.
Por el contrario, lo que, en esencia, constituye el juicio
casacional dice relación con la comisión a título de autoría dolosa, culposa,
preterintencional, o participación dolosa de una conducta consciente y
voluntaria (o de omisión propia o impropia) con relevancia penal, las
cuales obedecen a estructuras normativas (simples o complejas en su
descripción), según sea la teoría del caso.
Así las cosas, cuando hablamos de que, en los juicios casacionales no
interactúa lo simple fáctico, lo simple probatorio, ni lo simple jurídico
sustancial, sino lo fáctico histórico y lo debido probatorio que revelen la
debida adecuación sustancial, apuntamos a significar que, en la sentencia
condenatoria, puede tener cabida lo indebido, así:
(a). Indebida imputación fáctica: cuando la formulación de imputación
o formulación de acusación carece de hechos jurídicamente relevantes, o cuando
no se comunican los hechos jurídicamente relevantes de forma clara, precisa y
en lenguaje comprensible; cuando los hechos imputados en las proposiciones
fácticas carecen de relevancia jurídica de cara a la adecuación de la conducta
al tipo objetivo, tipo subjetivo o dispositivos amplificadores del tipo de
autoría o participación.
(b). Indebido tratamiento probatorio: cuando de dejaron de valorar
en forma total medios de prueba que posean trascendencia justificativa en
aspectos sustanciales, cuando hubo suposición de medios de prueba, cuando a los
medios de prueba se les efectuaron agregados o cercenamientos, cuando al valorar
los medios de prueba los jueces inventaron o desconocieron máximas de
experiencia, desconocieron principios de la lógica, leyes de la ciencia o
desconocieron criterios técnico científicas consagrados para la valoración de
un medio de prueba, cuando incurrieron en falacias y, cuando la sentencia se
fundamentó en medios de prueba que fueron obtenidos en actos de investigación
ilícitos o ilegales, o cuando se decretaron e incorporaron al juicio oral con
menoscabo de reglas procesales,
(c). Indebida atribución jurídica: cuando la norma o normas
sustanciales aplicadas no recogen la imputación fáctica atribuida; cuando se
dejó de aplicar la norma llamada a regular el caso, cuando al aplicar la norma
que se debía aplicar se incurrió en interpretación errónea al hacerle comportar
a la norma efectos extensivos o restrictivos, cuando los medios probatorios no
revelan, no acreditan, no justifican la adecuación de la conducta al
dispositivo amplificador del tipo de autoría o participación, o cuando no
acreditan la conducta típica objetiva, o no acreditan ni justifican el tipo
subjetivo por el que fue condenado el procesado.
En esa perspectiva, se advierte
que los juicios casacionales, deben guardar coherencia entre sus componentes.
Cuando
se habla de la cohesión o correspondencia entre los componentes del juicio
casacional, entre sí, se significa que en su conjunto y dependiendo de la
causal de casación que se elija, no deben presentar debilidades o
contradicciones, se significa que entre ellos debe haber coherencia interna,
coherencia externa y consistencia.
En esa proyección de consistencia,
no es dable que en los juicios
casacionales se adviertan grietas o inconsistencias.
La
consistencia de los juicios casacionales apunta a no olvidar y tener en cuenta que,
como juicios sustanciales contra las decisiones de las sentencias de instancia,
deben ser contundentes, decisivos, sin asomo de dudas, grietas, ni
contradicciones.
En efecto, la perentoriedad
adversarial solo se logra en la medida en que la Defensa tenga claridad sobre
la teoría del delito y normas aplicables al caso-conducta, materia de
investigación y juzgamiento.
La consistencia de los juicios
casacionales traduce que los juicios sustanciales que formulen por la ruta de
la violación directa e indirecta de la ley sustancial apunten a satisfacer los
elementos y aspectos sustanciales de la teoría jurídica a la que se apuesta
tengan acogida por la Sala Penal de la Corte, que apunten a satisfacer los
aspectos de la valoración sustancial penal que se pretende lograr como
respuesta en una sentencia sustitutiva parcial o total de reemplazo.
En esa medida, en los argumentos
de los juicios casacionales de carácter sustancial penal, no se pueden advertir
grietas que desmoronen, desdibujen o proyecten de forma débil o difusa la
valoración sustancial que se pretende lograr en los apartes decisivos de la
sentencia de casación.
7. El juicio casacional debe ser realista y creíble.
Los
juicios casacionales, deben ser creíbles, factibles de realidad[47],
de sustentarse como realidad y persuasivos.
Los juicios
casacionales realistas y creíbles se relacionan con las categorías de posibilidad
y realidad[48],
pues antes que los fenómenos del mundo social se manifiesten como reales o
conviertan en realidad y creíbles, se deben entender como posibles”[49]
y la posibilidad en los juicios casacionales se relaciona con la posibilidad y
realidad de lo debido sustancial, de lo debido probatorio y de lo debido
procesal.
8. Los juicios casacionales deben ser puntuales, diáfanos con
ausencia de sinuosidades.
En la narrativa literaria, hacia
la apuesta de que el relato en su viaje de comunicación logre el cometido de
atrapar al lector, importan dos aspectos trascendentes, así:
(a). El qué se dice, y (b). El cómo se dice (Jauchen)[50].
En los contenidos del qué se dice, se pone de presente el
tema, la materia de la narración, y en el cómo
se dice interactúan las funciones del lenguaje, donde el narrador envía un
mensaje al oyente a través del vocabulario, de las palabras escogidas, las
cuales importa sean precisas para lograr presentizar una imagen limpia,
brillante, persuasiva (Guevara)[51] que sea captada por
el oyente.
En los juicios casacionales
aplicables al caso-conducta materia de juzgamiento, ocurre lo mismo, toda vez
que, por igual, funciona la ecuación: el
qué se dice y el cómo se dice o cómo
se narra (Almanza, Peña)[52].
A diferencia de la narrativa
literaria donde los relatos son acontecimientos que tocan las vivencias o
estados emocionales del personaje o personajes del cuento o novela en
circunstancias de tiempo, lugar, emociones y motivaciones, con finales
inesperados, imprevisibles, e incluso inauditos:
En los
juicios casacionales no hay finales abiertos ni extraños, sino cerrados, los cuales dicen
relación con una conducta relevante que como fenómeno se traduce en el verbo
rector que conjuga la persona activa de la acción penal, la cual ejecuta en
circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar, frente a la cual habrá de
valorarse si se adecua o no a unas estructuras normativas, si se adecua o no a
una estructura típica objetiva integral, si frente a ella cabe o no la
valoración de conducta lesiva sin justa causa, si se adecua o no a una
estructura típica subjetiva, dolosa, culposa o preterintencional, si se adecua
o no a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación y, si se adecua o no a alguna causal de ausencia de
responsabilidad.
Partiendo de la base, que las
estructuras normativas que describen los tipos objetivos, tipos subjetivos y
dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación y, causales
excluyentes de responsabilidad se diferencian en sus aspectos, descripciones y
alcances reglados por la ley, los cuales en su mayoría han sido desarrolladas
por precedentes y líneas de jurisprudencia:
Es como se advierte, que los
juicios casacionales, se deben
formular. Sustentar y demostrar de forma clara, puntual, diáfana y carente de
sinuosidades.
En esa perspectiva, ningún juicio
casacional involucra diálogos, monólogos o fluir de la conciencia como los que
se logran en un cuento largo o novela corta.
Por el contrario, todo juicio casacional obedece a unos
argumentos con estructura cerrada donde interactúan: lo fáctico o de forma precisa
las conductas jurídicamente relevantes, lo debido probatorio entendido como
acreditaciones probatorias obtenidas en actos de investigación lícitos y
legales, y lo debido sustancial penal que recoge de forma congruente e
inequívoca lo fáctico-probatorio.
En esa apuesta narrativa, todo juicio
casacional debe apuntar a lograr claridad en el mensaje que se transmite al
oyente (Almanza, Peña)[53], a los jueces de la
Sala Penal de la Corte.
Lo anterior, traduce que, en los
argumentos del juicio casacional, en el cómo
se dice o cómo se narra, no es
aconsejable utilizar un léxico sofisticado, enredado, ampuloso (Jauchen)[54],
elaborado mediante complejas trenzas lingüísticas, pues en últimas de lo
que se trata es de transmitir una imagen clara, de presentar y demostrar los
errores de juicio o de procedimiento, de forma puntual.
Por tanto, entre mayor
simplicidad (Baytelman, Duce)[55]
claridad, puntualidad, comprensión (Guevara)[56] se
logre en el mensaje argumentativo de los juicios casacionales, evitando omitir argumentos,
sin dejar librado nada al azar, el defensor con sus argumentos de juicios
casacionales objetivos, lógico jurídicos, juicios sustanciales y juicios con
trascendencia “se verá forzado a mostrar, explicar, graficar, esclarecer y
argumentar detallada y concretamente todo” para que los jueces de casación
le presten atención sin dificultades ni dudas. En esa medida, mayores serán los
impactos en el oyente u oyentes del qué se dice y el cómo se dice.
9. El juicio casacional debe ser único, debe guardar unidad y
esfericidad.
La narrativa de los juicios
casacionales debe ser única (Reyna)[57];
debe trabajar con la unidad[58],
con la redondez (Reyes, Marrero)[59]
y la esfericidad, lo cual significa que cualquier contenido distractor que conduzca a los oyentes de la Sala Penal
de la Corte hacia temas ajenos, dispersos (Jauchen)[60]
o intrascendentes, se hace necesario suprimirlos, lo cual, a su vez, de
forma excepcional, nada impide planteamientos subsidiarios siempre que guarden
la debida coherencia y compatibilidad con el principal (Fernández León)[61].
Por ejemplo, es preciso no caer
en la tentación de proponer varias versiones de las conductas acaecidas (Guevara)[62] donde,
por ejemplo, se involucre, de una parte, la no autoría, y de otra, la legítima
defensa, pues esas apuestas de Defensa, alternativas, no son conciliables (Decap, Moreno)[63].
Una vez elegida la estrategia del
juicio casacional relacionado con la teoría del delito y normas aplicables al
caso conducta, constituye un error táctico y error argumentativo adelantar
juicios que apunten a la aplicación normas penales que recogen la conducta de
forma diversa (Moreno, Rojas)[64]. V.gr.
atipicidad de la conducta, concurrente con adecuación típica atenuada; causal
de justificación concurrente con excluyente de culpabilidad; causal de
inculpabilidad concurrente con una conducta a título de culpa o
preterintencional; o no autoría concurrente con la complicidad, etc.
De otra parte, tampoco es
aconsejable caminar en los argumentos de los juicios casacionales, por las
ramas o, con acotaciones en demasía explicativas, pues ese privilegio solo se
lo pueden permitir el cuento largo, la novela, más nunca una teoría del delito
aplicable al caso conducta materia de prueba.
La claridad y puntualidad en juicios
casacionales, significa que se
debe eliminar en los argumentos y sustentaciones todo lo enfático, superfluo,
sobrante, redundante, o insignificante; todos los episodios secundarios
que no sean jurídicamente relevantes, toda vez que esa eliminación incide a
favor de la efectividad en la comunicación.
germanpabongomez
Kaminoashambhala
Bogotá, febrero de
2025.
[1] “Sin embargo, nosotros planteamos otro escenario, esto es, el considerar a la teoría del caso como una herramienta metodológica, que al verse integrada con otros esquemas conceptuales, como la teoría del delito, permitirá al abogado elaborar aquellos enunciados facticos con identidad y relevancia normativa, susceptibles de ser verificados a través de evidencias, permitiendo que, dentro de un esquema cognoscitivo objetivista-crítico, el órgano jurisdiccional, al momento de valorar los materiales facticos, normativos y probatorios, arribe a una decisión razonable, proporcional, acorde a Derecho y respetuoso de los Derechos constitucionales —en otras palabras— a una decisión justa”. “Si con la teoría del caso vamos a “persuadir”, pues que sea con enunciados facticos verificados a través del material probatorio y que presentan correspondencia, en el caso del proceso punitivo, con las categorías normativas que nos ofrece la teoría del delito”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Barcelona: Editorial Bosch Procesal. 2011. p. 18.
[2] “En
primer lugar, los hechos constitutivos de delito stricto sensu son aquellos absolutamente esenciales para entender
realizada la conducta típica (y aquí habría que considerar hechos materiales
del delito y hechos que justificarían que el acusado ha participado en los
mismos); obviamente, junto a los anteriores existen igualmente una serie de
hechos “complementarios esenciales” de gran trascendencia para la determinación
de las circunstancias que pueden concurrir (por ejemplo, el estado mental de la
persona, si actuó con alevosía o nocturnidad, si actuó en legítima defensa, que
afectarían la culpabilidad”. María Isabel
González Cano, María Isabel Romero Pradas, La Prueba, Tomo II, La Prueba en el proceso penal. Valencia:
Editorial Tirant Lo Blanch. 2017, p. 94.
[3] “Los
hechos constitutivos de delito son los que nuclean el eje central de la prueba
en el proceso penal y que recaen, en cuanto a su actividad probatoria, sobre la
acusación. Deberá probarse el hecho o los hechos ilícitos imputados al acusado,
así como la participación en ellos del acusado, exigencia del Derecho a la
presunción de inocencia. Esto comporta que la condena vaya precedida de la
suficiente prueba de cargo”. María Isabel
González Cano, María Isabel Romero Pradas, ob. cit., p. 93.
[4] “A
través del principio de lesividad tendremos que responder a la pregunta por el
<menor ilícito penalmente significativo>. En un Derecho penal orientado a
la protección de los espacios de libertad en el disfrute de los bienes
jurídicos, solo es posible alcanzar legítimamente dicha finalidad a través de
la prevención de conductas dirigidas a la lesión de tales bienes o la
afectación de las expectativas de disponibilidad de los mismos. Ello supone
reconocer un sentido amplio al principio de lesividad, esto es, no sólo como
protección de bienes jurídicos en cuanto tales, sino también como protección de
las expectativas intersubjetivas sobre las condiciones de uso y goce de los
bienes jurídicos”. Lorena Varela. Dolo
y error… ob. cit., pp. 43 y 44.
[5] “Irrebatible
es que en el actual orden constitucional sólo pueden ser sancionados con pena
los comportamientos típicos y antijurídicos realizados con culpabilidad. En
palabras de la Corte Constitucional, ningún hecho o comportamiento humano es
valorado como acción si no es el fruto de una decisión y, por ende, no puede
ser castigado sino es intencional, esto es, realizado con conciencia y
voluntad. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado
culpablemente el injusto”. Corte Suprema,
Sala Penal, sentencia del 28 de julio de 2021, Rad. 47063.
[6] “Para
afirmar que un sujeto ha actuado en un sentido u otro se tiene que cotejar su
comportamiento con la pauta de conducta que era obligatoria seguir en el caso
concreto, comparando el comportamiento realizado con la norma de conducta
infringida. Esta primera subsunción no indica todavía que se pueda imputar al
sujeto la infracción a dicha norma de conducta, sin simultáneamente corroborar
que concurren los presupuestos subjetivos de la imputación”. Lorena Varela. Error y Dolo… ob.
cit., p. 311.
[7] “Cada
tipo legal tiene un comportamiento típico, sea simple o complejo, pero es el
núcleo sobre el que se desarrolla el ámbito situacional descrito y que marca
una determinada interacción de significados”. Juan
Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, Nuevo sistema de Derecho
penal. Madrid: Trotta. 2004, p. 80.
[8] “El
aspecto objetivo del tipo penal está constituido por elementos objetivos. Entre
estos hay que considerar los elementos descriptivos, esto es, aprehensibles por
los sentidos, y los elementos valorativos, que requieren de una valoración,
esto es, su contenido tiene que ser determinado a partir de referentes
sociales, culturales, jurídicos, etc. Dentro de los elementos valorativos hay
que distinguir los elementos valorativos jurídicos o normativos como, por
ejemplo, escritura pública, cheque, funcionario público, etc.”. Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree,
ob. cit., p. 78.
[9] “El aspecto subjetivo del tipo de acción
doloso está constituido por el elemento subjetivo por antonomasia, por el dolo
y eventualmente por los llamados elementos subjetivos del tipo. El dolo es el
componente fundamental del delito de acción doloso”. Juan Bustos R., Hernán Hormazábal M., ob. cit., p. 83.
[10] “El
segundo componente del aspecto subjetivo son los elementos subjetivos del tipo
legal, los cuales no concurren en todos los delitos, pero si en la mayoría,
especialmente en los delitos contra el patrimonio (hurto, estafa, injuria,
falsificaciones, etc.). Los elementos subjetivos del injusto tienen por objeto
precisar la conducta…”. Juan Bustos
Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, ob. cit., p. 84.
[11] “El
Derecho penal no sólo limita el poder del Estado sino que lo conforma y
habilita” (…) “El Derecho penal, de consiguiente, es tanto limitado como
limitador, o mejor dicho se limita a la conformación de un poder punitivo
limitado de conformidad con los principios en los que se inspira el Estado
social y democrático de Derecho, o sea sobre todo los Derechos inalienables y
universales de la persona y los principios políticos de la democracia” (…) “De
esta manera, la estricta legalidad penal no solo ampara a las víctimas sino
también a los imputados y a los propios delincuentes (y a estos últimos también
durante la ejecución penal y después de ella)”. Juan
Fernández Carrasquilla, Derecho
Penal Liberal de Hoy. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2012. pp. 38 y 39.
[12]
“Responsabilidad objetiva es la que emana de la simple causación material del
resultado típico, forma de punición que llevaría a castigar resultados
fortuitos, imprevisibles o inevitables al autor. Por el contrario, el principio
de culpabilidad exige que el hecho sea atribuible como obra de la conducta del
autor, pero además de un acto que estaba en sus manos controlar y dirigir según
las normas jurídicas”. Jesús Orlando
Gómez López, Tratado de Derecho Penal, Culpabilidad, T.V. Bogotá:
Doctrina y Ley. 2013. p. 84.
[13] “Tres
son las condiciones subjetivas de la responsabilidad penal en un modelo
garantista: (a). la personalidad (o suidad) de la acción que permite la
adscripción material del delito al sujeto, esto es, la relación de causalidad
entre la decisión y la acción emprendida a diferencia de la causalidad objetiva
entre la acción y resultado; (b). la imputabilidad o capacidad penal que
designa una condición psico-física del sujeto consistente en su capacidad
individual de comprender y querer; y (c). la intencionalidad o culpabilidad en
sentido estricto que se refiere a la consciencia y voluntad del delito en
concreto como el dolo o la culpa”. Lorena
Varela. Error y Dolo… ob. cit., pp. 49 y 50.
[14] “El
concepto de acción que se propone es dialéctico, porque tiene en cuenta los dos
extremos de la conducta humana, el interno o subjetivo y el externo u objetivo,
extremos que conforman el sentido de unidad que tiene la conducta humana, que
traducida al Derecho penal es la acción culpable que daña un bien jurídico, a
tono con el concepto dialéctico de delito que se predica”. Mario Salazar Marín. Panorama…, V. I., Bogotá: Grupo
Editorial Gustavo Ibáñez. 2017, p. 290.
[15] “En
todo caso, sólo respecto de las personas imputables se podrá desvalorar el
sentido socio-comunicativo de su comportamiento delictivo, ya sea entendido
éste como un déficit de fidelidad al Derecho, un déficit en la lealtad
comunicativa o como lo concibo en este trabajo: un quebrantamiento al debido
reconocimiento intersubjetivo”. Lorena
Varela. Error y Dolo… ob. cit., p. 56.
[16] “La
exigencia constitucional de culpabilidad determina como forzada consecuencia la
prohibición de responsabilidad objetiva o por la simple producción del
resultado, esto es, por el hecho de su causación material -versari in re
ilícita-, o por ser considerado peligroso o enemigo de la sociedad, siendo
necesaria para la responsabilidad una correspondencia síquica o imputación
subjetiva entre el hecho lesivo y la conducta del autor. El delito es cargado a
la responsabilidad, en tanto imputable a un autor concreto, y no solo
fácticamente, sino también en cuanto el acto le pertenece al hombre como su
obra, en atención a la posibilidad de conducción del propio comportamiento, que
le permitía evitar el hecho lesivo. La responsabilidad objetiva queda proscrita
y erradicada del Derecho Penal democrático (arts. 12 C.P. y 18 C.P.M.).
Culpable de un injusto penal únicamente puede ser quien tuvo en sus
posibilidades el control del acontecer lesivo para el bien penalmente
tutelado”. J. Orlando Gómez L., Tratado
de Derecho Penal, ob. cit. p. 84.
[17] “Como conclusión provisional, en materia de conducta humana, hay dos
extremos o factores que no pueden ser ignorados por el Derecho penal: el
sicológico-antropológico que recoge toda la motivación individual del sujeto y
se refiere a la parte interna del comportamiento, caracterizando su aporte
voluntario y final: es la Imputación Subjetiva. Y el extremo externo,
constituido por la manifestación de esa voluntad en el mundo exterior,
caracterizando el aspecto comunicacional de la conducta, pues la acción (u
omisión) en el ámbito social está destinada a interactuar con otros sujetos es:
en la Imputación objetiva”. Mario Salazar
Marín.
Panorama de Derecho Penal, V. I.,
Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017, p. 193.
[18] “Para determinar si una persona ha realizado una conducta típica y si se
le puede imputar a título de dolo o de imprudencia, habrá de determinarse que
su comportamiento resulta lesivo para los bienes jurídicos protegidos y que es
culpable del mismo. Contemplan estos presupuestos de la responsabilidad penal,
respectivamente, el principio de lesividad (nulla lex poenalis sine iniuria),
directamente relacionado con la función de protección de los bienes jurídicos,
y el principio de culpabilidad (nulla lex poenalis sine culpa),
directamente relacionado con las finalidades de garantía y prevención (de la
norma de conducta y de sanción) (…) Estos requisitos son de modo genérico: la
acción, la lesión y la culpabilidad, que se corresponden con el principio de
materialidad, de lesividad y de responsabilidad personal en ese orden”. Lorena Varela. Dolo y error… ob.
cit., pp. 42 y 43.
[19] Ley
906 de 2004. Art. 332. Preclusión. Causales: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…)
2. Existencia de una causal que excluya
la responsabilidad penal, de acuerdo con el Código Penal (…)”.
[20] “La
consagración de un régimen de responsabilidad subjetiva o de exclusión de la
responsabilidad objetiva, al que siempre es correlativa la culpabilidad como
fundamento a fin de que el hombre no responda criminalmente por todo lo que
hace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los
actos y por los resultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad
(dolo y culpa). El hombre responde por lo que hace, pero solamente dentro de
los límites de su propia culpabilidad (culpabilidad por el hecho), culpabilidad
según la ley (C.P. arts. 21 y s.s) puede corresponder a conductas realizadas
con dolo, culpa o preterintención que también son las modalidades legalmente
posibles de la responsabilidad subjetiva al tenor del artículo 12 del C.P.
vigente” (…) En sentido legal y dogmático, culpabilidad
es básicamente lo mismo que responsabilidad subjetiva, esto es, el conjunto
de actitudes y relaciones mentales que el Derecho exige para imputar o atribuir
un hecho típico y antijurídico a su autor e imponer a éste una sanción criminal
(pena o medida de seguridad), de conformidad, básicamente, con el art. 12 del
C.P. Al menos en la expresión “principio de culpabilidad” que dicha norma
establece, “culpabilidad” alude, como antes indicamos, al “grado de
participación interna” o subjetiva del agente en el hecho, o sea su dolo, culpa
o, excepcionalmente preterintención” Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal fundamental, EJGI.,
Bogotá, 3ª ed. 2005, pp. 100, 102 y 207.
[21] “El
sentido natural y obvio del adjetivo “rectoras” empleado por la ley para
calificar y definir esas normas del título primero del C.P., implica que tienen
prelación hermenéutica sobre las restantes leyes penales, pues rector según la
primera acepción del Diccionario de la Academia, es lo “que rige o gobierna”.
Pero esas normas no regirían ni gobernarían nada, so otras normas pudieran
oponérseles sin restricciones, caso en el cual estaríamos en presencia de meras
declaraciones o proclamaciones sin fuerza normativa específicas”. Juan Fernández
Carrasquilla, Derecho
Penal, Parte general, principios y categorías dogmáticas, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2011, pp. 131 y 132.
[22] “Desde
luego que para la economía del procedimiento resulta apenas lógico que lo
primero que debe establecerse es si el hecho que ha dado origen al comienzo de
una averiguación se subsume en abstracto dentro de un determinado tipo penal.
Establecido el hecho típico, seguirá la indagación sobre el autor y los
partícipes, para luego continuar con la prueba sobre las probables
antijuridicidad y culpabilidad. Si estas dos últimas circunstancias no pudieran
entrar en un juicio de valoración por parte del juez instructor, se estaría
pretendiendo que bastaría la sola imputación o atribución del simple hecho
material para considerar al sindicado como sujeto pasivo de la acción penal,
merecedor de una medida de aseguramiento. De igual manera, en la fase
instructora del proceso penal estarían completamente abolidas la excarcelación
y la cesación de procedimiento por causales de justificación del hecho y de
inculpabilidad” Hernando Londoño Jiménez, “El indicio grave de responsabilidad’’, en Nuevo foro penal, Bogotá, Temis. 1990,
p. 327.p. 333.
[23] “Estos máximos criterios
normativos no serían “principios” si no fundaran el sentido y la legitimidad de
las otras normas penales, ni serían “rectores” sino prevalecieran sobre las
restantes leyes penales. En primer lugar, el Código les ha dado el carácter de
rectores de “la ley penal colombiana” y no solo de las disposiciones contenidas
en el Código Penal. Esto significa que tampoco las leyes penales especiales o
las complementarias pueden contravenir el sentido de tales principios. En
segundo lugar, la rectoría legal de esas normas significa que se enuncian con
una cierta prevalencia sobre las demás, pues de lo contrario no regirían sobre
ellas. De nada serían “rectoras” esas normas si pudiesen ser exceptuadas por
cualquier otra disposición. Su verdadero sentido, en cambio, es el de
constituir garantías para las personas y para los legisladores y operadores del
sistema punitivo, los “límites intraspasables de su poder”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho
Penal, Parte general, EJGI., Bogotá, 2011, p. 130.
[24] Ley 599 de 2000. Art. 13 Normas rectoras
y fuerza normativa. “Las normas rectoras contenidas en este Código constituyen
la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e
informan su interpretación”.
[25] Si para
nuestra perspectiva autor no es apenas
quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a
resolver exclusivamente (sic) en el tipo, nos parece necesario arribar a la
conclusión que sólo el “autor culpable”
es un autor de un delito y solo el “partícipe
culpable” es partícipe de un delito. Si al lado de una vertiente importante
de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me
absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad,
no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y
partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene
mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra
visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace
parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin
conocimiento, no hay autores ni
partícipes que no sean culpables”.
Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. 2007. p. 438 y 448.
[26] “La culpabilidad como condición de pena, exige que la pena se fundamente en la culpabilidad, en el mayor o menor grado de la misma; la responsabilidad objetiva queda prohibida, el simple nexo causal no es suficiente para determinar una pena; contrario al sistema de culpabilidad resultan los llamados “delitos calificados por el resultado”, es decir, situaciones en que la simple causación de un resultado, o de un resultado adicional agrava la sanción, es claro que en tales eventos, la posibilidad del resultado adicional o más grave, debe estar vinculado a la culpabilidad, y por lo mismo debió ser atribuible a dolo o culpa del autor. El principio de culpabilidad conlleva la exigencia de que la acción sea dolosa o culposa –pues está prohibida la simple responsabilidad objetiva-, de suerte que la atribución del resultado debe poder formularse a título de dolo o culpa (art. 21 proyecto C.P.). De lo anterior se infiere que, según el art. 5 del C. Penal de 1980, y 12 del proyecto del Nuevo Código, y en desarrollo de postulados constitucionales, no son admisibles los llamados delitos agravados por el resultado, siempre y cuando por ellos se entienda cargar una circunstancia que no ha sido ocasionada ni con dolo o culpa del autor; todo resultado típico adicional al querido puede cargarse a la responsabilidad del autor cuando tal resultado ha sido producido con dolo o con culpa, afirmación que también se apoya en el art. 21 del nuevo texto penal, y en la misma norma del Código de 1989.” Jesús Orlando Gómez López, Aproximaciones a un concepto democrático… óp. cit., pp. 268 y 269.
[27] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del
11 de abril de 2014, R. 43533, auto del 30 de agosto de 2014, R. 36487, del 15
de agosto de 2014, R. 43961, del 23 de abril de 2008, R. 29416, del 1º de julio
de 2009, R. 31073, del 24 de agosto de 2009, R. 31900, del 21 de septiembre de
2010, R. 33901, del 1º de agosto de 2011, R. 29877, Corte Constitucional, sentencia C—1092 del 19 de noviembre
2003, sentencia C—591 de 2005.
[28] “Hay
que partir pues, en este tema de una realidad cual es que el Estado de Derecho
implica la regulación de la vida social por un conjunto de normas a las que
todos, y el propio Estado, estamos vinculados. En ese sentido, el proceso
penal, en esencia, viene constituido por una amalgama de reglamentaciones
jurídicas que establecen la forma en que ha de desarrollarse la investigación
criminal sancionando, a su propia vez, las garantías que han de asignarse a las
personas sujetas al mismo; la propia existencia, pues, de un proceso penal ya
nos indica que no es la represión el único interés que mueve al Estado; si así
fuera estaría de más incluso dicho proceso. Por tanto, el Estado se auto limita
en su obligación de obtener la verdad a la filosofía que inspira una sociedad
democrática y a las normas que, ordenadas jerárquicamente, rigen la vida en la
colectividad. En este sentido, los medios utilizados a los fines de la
represión penal han de acomodarse a los principios jurídicos que predominan en
un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilización.
Si a nadie hoy en día en nuestro sistema político se le ocurre legitimar la
tortura como medio de obtener la confesión por su falta de acomodabilidad a los
antes valores esenciales de la civilización, igualmente habrá de rechazar
métodos modernos que de forma más o menos sofisticada conllevan infracción a
los tales valores y que encuentran su fundamento en las mismas razones que se
argumentan para erradicar la tortura”. José
María Asencio Mellado, Prueba
prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Editorial Trivium. 1989, p.
76.
[29] Ver. Corte
Suprema, Sala Penal, Sentencia del 15 de agosto de 2014, Rad. 43961.
[30] Ley 599 de 2000, artículo 224. (…) “en ningún caso se admitirá prueba:
sobre la imputación de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal,
marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la
formación sexuales”; art. 74 (C. Política) referido al secreto profesional;
art. 33 (C. Política) referido al Derecho a guardar silencio y a no auto
incriminarse; art. 12 (C. Política) sobre la prohibición de tortura; y art. 8
d,; art. 325, art. 359 y 369 de la Ley 906 de 2004, referido a la prohibición
expresa de utilizar lo afirmado por el procesado en la búsqueda de una
terminación anormal del proceso que no se hubiera consolidado”.
[31] José María Asencio Mellado, Prueba…, ob. cit., página 76.
“No existe el Derecho constitucional a la obtención de la verdad a
cualquier precio. Por ello no parece existir conflicto alguno, sino
únicamente el Derecho del acusado a que se respete el Derecho al debido
procedimiento, y éste sí es un Derecho de carácter absoluto e inquebrantable si
se pretende conformar un Estado social y democrático de Derecho. Este Derecho
es, sin duda, un Derecho subjetivo del acusado, pero al mismo tiempo su
respeto, el respeto a la legalidad del procedimiento, es un pilar básico de
cualquier Estado de Derecho, y en la defensa de éste, se encuentra comprometida
la sociedad en su conjunto, de manera que al defenderlo se defienden siempre
intereses públicos”. Jacobo
López Barja de Quiroga. Las
escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Editorial
Akal. 1990, p. 111.
[32] “La
Conexión que existe entre la presunción de inocencia y la prueba ilícita
permite abordar el análisis de esta última desde un enfoque diferente. Desde
esta perspectiva, podemos afirmar que la licitud de la prueba, en un sentido
amplio, forma parte del contenido nuclear del Derecho a la presunción de
inocencia consagrado en al artículo 24.2 C.E. La presunción <iuris
tantum> de inocencia como verdad interina de inculpabilidad exige para
`poder ser destruida, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial,
la concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de
cargo y que haya sido practicada con todas las garantías constitucionales y
procesales. La prohibición de valoración de las pruebas ilícitas deriva, por
tanto, de la consagración constitucional de la presunción de inocencia como
derecho fundamental. “Si el órgano judicial tomara en cuenta para la formación
de su convicción alguna prueba o pruebas practicadas sin las necesarias
garantías infringiría, de no existir otros elementos probatorios independientes
de signo incriminatorio, el Derecho a la presunción de inocencia. En otras
palabras, el juzgador no puede apreciar para formar su convicción aquellos
elementos probatorios obtenidos con infracción de tales garantías, en cuanto
que constituyen un supuesto de prohibición de valoración probatoria. El juicio de licitud de las pruebas,
así como el juicio de su suficiencia forman parte del contenido del Derecho a
la presunción de inocencia, pero antes de que el órgano sentenciador proceda a
valorar la suficiencia de las pruebas practicadas es necesario que examine su
licitud”. Manuel Miranda E., El Concepto de Prueba Ilícita y su
Tratamiento en el Proceso Penal. Barcelona: Bosch. 1999, p. 85.
[33] “El
proceso penal de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, que se funda
en los principios establecidos en la Constitución, tiene necesariamente que
llevar consigo la interdicción de la ilicitud. Un proceso con todas las
garantías –el Derecho al proceso debido- exige que no se permita la violación
de lo dispuesto en las normas que conforman tales garantías y, en definitiva,
debe considerarse absolutamente prohibida la vulneración de tales normas”. “Las
normas relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento
constitucional. G. Gonso,
considera que las normas que disciplinan la prueba son normas de garantía del
acusado, es decir, que todas ellas van dirigidas a asegurar la garantía de
defensa del acusado. Afirmado esto, con toda lógica y radicalidad, mantiene que
como la prueba penal es regulada por unas normas que son normas de garantía,
éstas han de ser reguladas por ley (y solo por ley), de donde concluye que no
caben más medios de prueba que los previstos en la ley, de manera que no pueden
admitirse medios de prueba atípicos ya que carecen de una disciplina de
garantía”. Jacobo López Barja de Quiroga,
Las Escuchas Telefónicas y la prueba
ilegalmente obtenida. Madrid: Editorial Akal Iure. 1989, p. 83.
[34] “No
habrá autoría, y menos participación, si el autor no inicia la ejecución del
delito. No hay delito de participación sino participación en el delito, cuya
existencia jurídica requiere como mínimo la fase de tentativa” (…) El principio
de ejecutividad se llama por algunos “de exterioridad” dado el requerimiento de
la manifestación en el mundo exterior de la conducta de autor mediante actos de
ejecución y la exigencia de que el comportamiento del partícipe se haya
revelado con carácter objetivo, como suministrar la información acerca de quien
practica un aborto (tal sería una complicidad intelectual)”. “Es preferible que
el principio se llame “de ejecutividad” a fin de dejar clara la necesidad de la
tentativa, como mínimo, en orden a asegurar el injusto, pues los aspectos
preparatorios pueden constituir exterioridad mas no ejecutividad”. Mario Salazar Marín, Panorama de Derecho Penal, ob. cit., pp.
278 y 279.
[35] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 7 de
julio de 2021, Rad. 50109.
[36] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 28 de
julio de 2021, Rad. 47063.
[37] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 6 de
mayo de 2020.
[38] “Lo
fáctico se constituye en el factor principal de la construcción de la teoría
del caso y, sin su análisis concreto y objetivo, no se puede entrar a la
verificación de nuestra hipótesis mediante los elementos materiales de prueba,
ni mucho menos construir la parte jurídica”. Carlos
Felipe Sánchez Lugo, Teoría del
Caso. Bogotá: Def. del Pueblo, Imprenta Nacional de Colombia. p. 52.
[39] “El
objeto de la decisión es el hecho que la norma define y califica como
relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma
prevé. Es la norma, en otros términos, la que funciona como criterio de
selección, en el sentido de individualizar entre los infinitos sucesos del
mundo real aquellos que asumen relevancia específica para su aplicación” (…)
“La individualización del hecho jurídicamente relevante está
evidentemente dentro de la “preparación de las premisas” de la decisión y no
deriva de un simple juego deductivo sino de una compleja operación que conlleva
a la —construcción del caso—, es decir, a la individualización del hecho que
constituye el objeto especifico de la decisión” (…)
“La referencia a
la norma y al supuesto de hecho sirve, como ya se ha dicho para establecer qué
circunstancias de hecho son jurídicamente relevantes en el caso concreto y, por
tanto, para establecer que hechos deben ser determinados a los efectos de la decisión.
Esa referencia sirve, pues, para establecer cuál es el objeto del juicio de
hecho, esto es, qué hechos son los que constituyen (=deberían constituir) el
objeto de las pruebas a producir en ese proceso”. Michele Taruffo, La prueba de los hechos. Madrid:
Editorial Trotta. 2011, pp. 97, 99 y 103.
[40] “Aquí
encontramos todo lo referente a los hechos materia del proceso. Será labor de
quien construye su hipótesis determinar cuáles son los hechos que deben
convocar la atención, porque siempre existen unos que son relevantes, y otros
que definitivamente no lo son, y solo en la medida en que se tengan claros
cuáles importan podemos entrar a establecer cómo se prueban o desvirtúan en el
juicio”. Carlos Roberto Solórzano
Garavito. Sistema Acusatorio y técnicas del juicio oral.
Bogotá: Nueva Jurídica. 2008. p. 155.
[41] “En
el contexto del proceso entran en juego dos criterios de relevancia que operan
como estándares de elección de la descripción del hecho del cual se habla. La
relevancia jurídica deriva de la calificación del hecho según la norma que se
le aplique, a los efectos de la decisión. En consecuencia, es la norma la que
opera tanto como criterio de selección de las connotaciones del hecho que se
consideran importantes, como de exclusión de las innumerables connotaciones del
hecho no que interesan a los efectos de su aplicación”. Benavente Chorres, ob. cit., p. 117.
[42] “El
otro cuerno de la distinción está constituido por los hechos que habitualmente
se denominan —secundarios— que se distinguen de los hechos principales en la
medida que no reciben calificación jurídica alguna. Estos hechos adquieren
significado en el proceso sólo si de ellos se puede extraer algún argumento
acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal”. Michele Taruffo, ob. cit., p. 120.
[43] “No
todas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las que se desenvolvieron
los acontecimientos pueden constituirse en los elementos facticos para ser
comprobados: para la construcción de la teoría del caso, son válidos los hechos
jurídicamente relevantes que pueden ser verificados y comprobados”. Carlos Felipe Sánchez Lugo, ob. cit., p.
52.
[44] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del
8 de marzo de 2017, R. 44599; sentencia del 8 de mayo de 2017, R. 48175;
sentencia del 24 de mayo de 2017, R. 49819; sentencia del 23 de noviembre de
2017, Rad. 45899.
[45] Corte Constitucional Sentencia C—225 de
1995, T—477 de 1995, C—578 de 1995, C—135 de 1996, C—358 de 1997, C—191 de
1998, C—582 de 1999, T—568 de 1999.
[46] “Así,
pues, la interpretación judicial del Derecho nunca es una aséptica tarea
intelectiva de lógica jurídica formal, sino que al mismo tiempo es una labor
valorativa de reconstrucción y revitalización en cada caso de las valoraciones
políticas o político criminales del ordenamiento jurídico, pero usando en cada
caso la constitución y los Tratados como filtro activo”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Liberal de Hoy, ob. cit.,
p. 63.
[47] “El
planteo del caso no sólo debe ser claro, contundente y coherente sino también
creíble. Debe necesariamente, en todos sus detalles y circunstancias
accesorias, ser un acontecimiento humano verosímil, factible de realidad acorde
al sentido común y las reglas de la experiencia. Quedan comprendidas aquellas
circunstancias que, escapando al sentido común y al conocimiento vulgar, por su
excepcionalidad, rareza, anomalía, son reales, pero deben ser comprobadas
mediante pericias científicas. Por la misma razón serán increíbles y
desaconsejables de ser incluidas en el planteo del caso todas aquellas
circunstancias que siendo absolutamente extrañas y desconocidas, tampoco pueden
ser verificadas por medio de expertos científicos”. Eduardo Jauchen. Estrategias
de litigación… ob. cit., p. 310.
[48] “La
posibilidad y la realidad son, por tanto, dos aspectos interdependientes del
movimiento y del desarrollo de los fenómenos del mundo objetivo y, por
consiguiente, del proceso mismo de su conocimiento”. M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 231.
[49] M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p.
230.
[50] “Cualquiera sea el supuesto o vía
que se adopte, los elementos de la persuasión son: —El comunicador: ¿quién
dice? —El contenido del mensaje: ¿Qué se dice? — La audiencia: ¿a quién se
dice? Ahora bien, los psicólogos sociales han descubierto que, de acuerdo a
quien sea el que dice algo, ello repercutirá en cómo lo recibe el público. No
solo el mensaje importa, sino también quien lo dice. ¿Qué hace que un
comunicador sea más persuasivo que otro?, fundamentalmente su credibilidad. El
comunicador resulta creíble cuando se conduce en todo su modo expresivo en el
procedimiento de transmisión del mensaje como un experto en lo que dice y, por
ende, confiable, idóneo de convencer sobre la veracidad de lo que expresa” (…)
“La creencia en la veracidad del expositor aumenta cuando la audiencia supone
que éste no trata de convencerlos. El comunicador también es más convincente
cuando expone de modo tal que denote no tener interés propio ni motivos
egoístas en el fin que persigue, en apariencia al menos. Por la misma razón
cuando lo que expone es inesperado, pues despierta con sus conocimientos la
curiosidad humana, siempre ávida y propensa a todo aquello novedoso o
desconocido. Aumenta también la credibilidad, según las comprobaciones
realizadas, cuando el mensaje es expresado con rapidez. Los contenidos así
transmitidos resultan más veraces en tanto no deja tiempo a los escuchas para
elaborar pensamientos críticos o refutativos”.
Eduardo Jauchen, Estrategias para
la defensa en juicio oral., ob. cit., p. 88.
[51] “La
persuasión no implica, bajo ningún punto de vista, un frio acto unilateral por
parte del que argumenta y litiga oralmente, sino que, antes bien, es
interacción y requiere que el juez esté predispuesto a recepcionar la
información que las partes le transmiten” (…) “Persuadir es sinónimo de
convencer. En un proceso público y oral ciertamente que la expresión resulta
innegable importancia. Sin embargo, no hay que confundir los planos, pues no se
trata de un concurso de oratoria, ni nada por el estilo”. Iván Pedro Guevara Vásquez. Manual de Litigación Oral. Buenos Aires:
Valleta Ediciones. 2015, pp. 55 y 62.
[52] “Comunicar una teoría del caso significa poder relatar una historia y avanzar una posición de manera persuasiva. Y como cualquier historia, su impacto depende de cómo se narra. Se ha dicho que la teoría del caso sirve de guion para organizar todas las actividades probatorias en el juicio”. Frank Almanza Altamirano, Oscar Peña González. Teoría del delito. Medellín: Librería Jurídica. 2019, p. 283.
[53] “El
mensaje del abogado es la teoría del caso, y el abogado mismo es el mensajero.
El medio natural de la transmisión es el relato. Su objetivo es persuadir al
juzgador —el recepcionista del mensaje— de que se trata de la versión más
fidedigna de los hechos, y de la interpretación de la ley más adecuada y justa.
En la comunicación efectiva hay una regla de oro: “No importa que tan bueno o
significativo sea el mensaje, si el mensajero es malo, el mensaje no llega”. Frank Almanza A., Oscar Peña G., Teoría del delito, ob. cit., p. 281.
[54]
“Tenga siempre en cuanta la simplicidad, exprese sus ideas de manera directa y
no intrincada; utilice palabras sencillas. Cuando describa eventos, menciónelos
cronológicamente. Evite las expresiones grandilocuentes. Debe tratar de que los
jueces entiendas su caso y no de impresionarlos con su erudición. Su misión es
hacer de un caso complejo, uno simple, y no que un caso sencillo parezca
complejo. Esto puede lograrse con pensamientos claros expresados en forma
sencilla. Parte de la simplicidad es la brevedad; vaya al punto. No de vueltas
ni trate de embellecer el tema una vez que lo haya mencionado. Cada hecho, cada
observación, cada argumento que no sirva para su caso, muy probablemente lo
debilitará y distraerá la atención: no los mencione, omítalos”. Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral. pp. 156 y 157.
[55] “La simplicidad de una teoría del
caso estriba en que esta sea capaz de explicar con comodidad toda la
información que el juicio produce, incluida la información que emana de la
prueba de la contraparte. De otro modo, nos vemos obligados a complementarla
con elementos foráneos que expliquen los puntos que ella no ha logrado alcanzar
y a “parchar” los hoyos de nuestra teoría del caso; cada parche tendrá un costo
en credibilidad”. Andrés Baytelman A.,
Mauricio Duce J., Litigación
Penal-Juicio oral y prueba, ob. cit, p. 83.
[56] “La
teoría del caso debe ser comprensible, en cuanto que su contenido debe de ser,
en primera instancia, comunicable, y, en segundo término, entendible. En
algunos textos se menciona la sencillez como característica de la teoría del
caso; pero estimamos que no se trata de una característica de la misma” (…) “En
ese sentido, la comprensibilidad de la teoría del caso ha de ser interpretada
bajo el prisma del sistema jurídico al cual se pertenece. Comprensibilidad no
es, pues, igual a simplicidad, bajo ningún punto de vista. No es semejante a
sencillez”. Iván Pedro Guevara Vásquez,
Manual de Litigación Oral, ob. cit.,
p. 88.
[57] “Es
recomendable que la decisión estratégica de la teoría del caso sea única: se
opta por una teoría del caso que suponga una estrategia de negociación o por
una que implique una estrategia de refutación. No son estrategias conciliables
entre sí”. “La estrategia de litigación tiene por propósito persuadir al
tribunal, y para ello es necesario mostrar una teoría del caso sólida y
consistente. No es recomendable proponer varias versiones de hechos. Si
proponemos que nuestro cliente no fue el autor del disparo que mató a la
víctima, no es coherente proponer que sí lo hizo fue en legítima defensa. Como
dice Goldberg “Ni siquiera el
mejor narrador de cuentos puede contar dos historias al mismo tiempo” “Y no es
recomendable porque resta credibilidad a nuestra propuesta estratégica y la
hace poco confiable” (…) “Esto, sin embargo, no significa que la estrategia no
pueda recurrir a diversos argumentos. Se puede optar por una estrategia de
refutación y sostener conjuntamente la insuficiencia probatoria del hecho y la
existencia de causas de atipicidad, de justificación o de exculpación”. Luis Miguel Reyna Alfaro, ob. cit., p.
192.
[58]
“Ahora, la credibilidad del relato se vincula también a su coherencia. La
historia que se propone a través de la teoría del caso es una sola y, por
tanto, su eficacia persuasiva depende del contenido propuesto por todas sus
partes. Los vacíos e inconsistencia restan credibilidad al relato”. Luis M. Reyna A., ob. cit., p. 189.
[59] “Puesto que las teorías del caso
no son “encontradas” en algún lugar, sino que se construyen poco a poco
mediante el estudio y análisis de un concreto (…) se puede ensayar con
distintas variantes mientras se prepara el caso, hasta desarrollar una que permita
la mejor explicación fáctica y jurídica de los hechos, pero es preferible
que al proceso se lleve una sola; aun cuando es lógicamente válido
presentar en juicio una teoría del caso principal y una o varias subsidiarias,
resulta más aconsejable optar por una sola de ellas para evitar que el juez se
forme la impresión de que el abogado no está plenamente convencido de la
fiabilidad de sus propios argumentos (Bocchino
y Solomon)”. Danny Marrero y Yesid
Reyes Alvarado, ¿Cómo y para qué se elabora una teoría del caso?,
Bogotá, Universidad Externado, 2020, p. 18.
[60] “Para esto debe tener siempre en
cuenta que los argumentos dispersos no son efectivos, dan la impresión de
debilidad y de desesperación e insultan la inteligencia del tribunal. Si usted
no va a ganar con argumentos más importantes, tampoco lo hará con argumentos o
alegatos más débiles. Está en la habilidad del abogado escoger las mejores
razones por las cuales usted piensa que debe triunfar y desarróllelas en su
totalidad”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral,
ob. cit., p. 124.
[61] “Única,
pues la teoría del caso supone la existencia de una versión de los hechos
dotados de una consistencia argumentativa, por lo que, por lo general, manejar
más de una teoría del caso en juicio resta credibilidad a nuestra defensa. No
obstante, de forma excepcionar, nada impide el empleo de planteamientos
subsidiarios siempre que guarden la debida compatibilidad y coherencia con el
principal”. Óscar Fernández León, La
estrategia del abogado en juicio, Aranzadi, Pamplona 2022, p. 39.
[62] “La
teoría del caso debe ser, por regla general, única, desde sus diversos estadios
de estructuración, esto es, desde la etapa de la investigación preparatoria. La
unidad a diferencia de la completud, no se refiere al contenido de su
conformación y composición, sino a su congruencia entre los elementos que la
componen, y a su carácter armónico. No puede ni debe haber varias teorías del
caso, sino solamente una, que deviene en una experiencia evolutiva a través de
las fases que constituyen el nuevo proceso penal del sistema acusatorio”. Iván
Pedro Guevara Vásquez, Manual de
Litigación Oral, ob. cit., pp. 85 y 86.
[63] “El relato fáctico esencial a
sostener ante los jueces debe ser uno solo. No es razonable plantear relatos
alternativos o subsidiarios, y menos cuando ellos son incompatibles entre sí.
Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigación, y sin duda al momento
de tomar un primer contacto con el caso, el litigante puede legítimamente
establecer más de una hipótesis explicativa sobre la cual trabajar el caso,
siempre que ellas se correspondan con los antecedentes fácticos recopilados y
reconocidos por el litigante a esa fecha. Una vez formuladas estas eventuales
hipótesis múltiples, lo que corresponde es que el litigante vaya descartando
algunas de ellas hasta que opte por una sola”.
Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo
Rojas Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 26 y 27.
[64] “No es razonable —en la lógica de
la litigación oral y de una presentación estratégica persuasiva— que en esos
relatos se expresen versiones fácticas subsidiarias e incompatibles entre sí, o
la solicitud de consecuencias jurídicas no coherentes con la descripción
fáctica, que eran propias de los sistemas inquisitivos y, en ellos, en
particular las formuladas por la defensa. Ello no tiene excepción en el caso de
peticiones que además de subsidiarias sean incompatibles entre sí, dado que
suponen presupuestos fácticos diferentes a acreditar ante el juzgador” (…) Dado
lo estricto de los componentes de la teoría del caso, no es recomendable
sostener frente a una misma base fáctica la concurrencia de distintas figuras o
instituciones del Derecho penal sustantivo, aunque la legislación lo permita.
Lo que planteamos aquí, no es un tema simplemente normativo, sino estratégico,
pensando en la credibilidad que debe tener un operador que interactuará muchas
veces frente a los mismos jueces”. Rafael
Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas
Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 27 y 28.
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