Visión holística y características del juicio casacional, entendido como juicio objetivo, lógico jurídico , sustancial y trascendente

 Los juicios casacionales, los debemos pensar más allá de las causales consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

 

Los juicios casacionales, pensados, constituyen una melodía con letras y partituras específicas, toda vez que en su camino argumentativo obedecen a un lenguaje que los identifica y diferencia del lenguaje de los recursos ordinarios.

 

La musicalidad, engranaje (Lascarro Castellar)[1] y camino argumentativo de los juicios casacionales es compleja, toda vez que, en las partituras:

 

(a). Converge, como concepto, la letra de las causales de casación, identificables, así:

 

Causal primera: violación directa de la ley sustancial, la cual se configura por la indebida aplicación de una norma sustancial que no está llamada a regular la conducta materia de juzgamiento; por la falta de aplicación de una norma sustancial llamada a regular la conducta materia de juzgamiento, o por interpretación errónea cuando el juez al aplicar la norma que debe aplicar le hace comportar efectos extensivos o restrictivos que no hacen parte de la estructura y descripción de la norma sustancial; téngase en cuenta que la interpretación errónea también tiene cabida conforme a la sentencia del 26 de octubre de 2022, Rad. 55897, cuando un juez niega sin fundamentos la aplicación del precedente vertical de la Sala de Casación Penal, 

 

Causal Segunda: por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

 

Causal tercera. violación indirecta de la ley sustancial, la cual se configura:


(i). Por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por omisión de valoración total de un medio de prueba que posea efectos trascendentes probatorios de acreditación, de justificación sustancial con relación a la adecuación o exclusión de la adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación; o  por suposición de un medio de prueba que no tiene existencia material en la actuación y que sirvió como fundamento de la sentencia.

 

(ii). Por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, cuando los jueces al valorar un medio de prueba efectúan agregados fácticos con proyecciones probatorias y de acreditación en cuyo evento ponen a decir y a justificar de forma viciada al medio de prueba lo que este no expresa ni justifica con relación a la adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación temas de la teoría del caso; o cuando el juez al valorar el medio de prueba le  cercena expresiones que poseen trascendencia en la justificación de aspectos sustanciales, en cuyo evento le impide expresar, y justificar al medio de prueba lo que éste refleja evidencia o justifica con relación al tipo objetivo, tipo subjetivo y/o dispositivos amplificadores del tipo; o cuando distorsiona o tergiversa los sentidos del medio de prueba.

 

(iii)). Por error de hecho derivado de falso raciocinio, que se consolida cuando el juez inventa o desconoce máximas de experiencia; cuando desconoce o atropella los Principios de la lógica, como son los principios de identidad, de no contradicción; de tercero excluido; de razón suficiente; cuando desconoce o atropella leyes de la ciencia; o cuando desconoce los criterios técnico científicos consagrados en la Ley 906 de 2004 para la apreciación de un medio de prueba en particular (Rad. 2887, sentencia del 31 de marzo de 2008); o cuando los jueces al valorar los medios de prueba incurren en falacias, en errores de argumentación, en desaciertos contrarios a los ejercicios de argumentación:

 

(iv). Por error de Derecho, derivado de falso juicio de convicción o, falso juicio de legalidad probatoria.

 

(b). Converge la letra de los fines públicos de la casación —efectividad del derecho material, unificación de la jurisprudencia nacional (Lascarro Castellar)[2] y fines privados de la casación (Coronado Ricardo)[3]—efectividad de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida— consagrados en el art. 180 de la Ley 906 de 2004.

 

(c). Converge el pentagrama de la función de los principios (Lascarro Castellar)[4] los que, de una parte, regulan el recurso de casación y, de otra regulan —no la debida técnica—, sino los juicios objetivos, lógicos, sustanciales y trascendentes (Lascarro Castellar)[5], mediante los cuales se convoca a la Sala Penal para que asuma el estudio a fondo de la demanda.

 

(d). Converge la letra de lo que debemos pensar: como juicio objetivo, juicio lógico jurídico, juicio sustancial penal y juicio trascendente con potencialidades mutantes de sustitución parcial o total en un fallo de reemplazo, o como juicio casacional trascendente con potencialidades mutantes de invalidación a partir de un momento procesal especifico,

 

(e). Converge el método y las rutas de demostración trascendentes: de la violación directa, indirecta, del falso juicio de existencia, del falso juicio de identidad, del falso raciocinio, de los errores de estructura y errores de garantía; métodos y rutas de demostración que se han definido por precedentes de jurisprudencia (Lascarro Castellar)[6], las cuales en la demanda de casación abren el acápite de la demostración y, corresponde ponerles cuidado al detalle para no omitirlas y seguirlas con el propósito de lograr la demostración con trascendencia.

 

Pero, además del pentagrama de las causales, de los fines públicos y privados de la casación, del pentagrama de los principios, de la musicalidad de lo que debemos pensar como juicio objetivo, lógico jurídico, juicio sustancial y juicio trascendente, de la letra del método y las rutas de demostración de los errores que se han definido por precedentes de jurisprudencia, lo que, por sobre todo, otorga armonía y equilibrio a la musicalidad de los juicios casacionales es la comprensión y manejo de la teoría del delito (Silva Sánchez)[7] aplicada a la censura casacional.

 

En efecto, la comprensión de la teoría de la conducta ilícita constituye la batuta de la armonía y musicalidad de los juicios casacionales.

 

Cuando hablamos del manejo de la teoría del delito como batuta de los juicios casacionales, hablamos:

 

(a). de los principios rectores de la ley penal colombiana, (b). de los conceptos de acción, omisión propia y omisión impropia y comisión por omisión. (c). de la estructura y descripción de los tipos objetivos, ligados a los bienes jurídicamente tutelados, (d). de la estructura y descripción de los tipos subjetivos de dolo directo, dolo eventual culpa y preterintención, (e). de la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría material, autoría mediata, coautoría, conducta de complicidad, de determinador e interviniente, (f). de la estructura de las agravantes y atenuantes genéricas y específicas, (f). de la estructura de las causales de exclusión de responsabilidad penal, (g). de la comprensión de los indistintos precedentes en los que se han fijado límites y alcances a tipos objetivos, tipos subjetivos, dispositivos amplificadores del tipo de autoría, participación, agravantes, atenuantes, concurso de delitos, conducta tentada, etc.

 

En otras palabras, la batuta de los juicios casacionales es la teoría del delito, la claridad conceptual (MacCormick)[8] y manejo de la teoría del delito, aplicada al caso, con apoyo en precedentes de jurisprudencia y, lo anterior se explica toda vez que el objetivo máximo de la casación penal es la prevalencia del Derecho sustancial.

 

Pero, más allá de las causales, queremos significar que la censura casacional, como camino argumentativo a recorrer, por, sobre todo, constituye un juicio objetivo, lógico jurídico, juicio sustancial y juicio trascendente con impactaciones mutantes en los efectos de sustitución total o parcial en un fallo de reemplazo, o impactos mutantes que conlleven a la invalidación de lo actuado, a partir de un espacio procesal concreto.

 

Se trata de un juicio que posea justificaciones internas, que sea sustentado con razones suficientes, que se baste en sí mismo, donde los fundamentos y demostraciones tengan apoyo en precedentes de jurisprudencia. Se trata de juicios que no se elaboran en libre discurso, que no son de libre elaboración, donde el demandante, no se puede quedar cavando en los discursos de carácter monológicos.

 

Conforme a esa mirada, la musicalidad de los juicios casacionales habrá de trascender las características del monólogo, que identifican razonamientos subjetivos, los cuales se originan en el arbitrio de quien tiene el uso de la palabra, sin control distinto al de la fuerza de su propia convicción, y se ubican en un plano intersubjetivo.

 

I. Del juicio casacional objetivo

 

Que los juicios casacionales sean objetivos, significa pensar como concepto:

 

(a). que, los errores materia de censura no pueden ser imaginados por el demandante, con relación a lo que desde su perspectiva subjetiva llegue a considerar o le parezca.

 

(b). que, los errores in iudicando o in procedendo, deben ser verificables y objetivados ante la Sala Penal,

 

(c). que, para la demostración de las censuras se hace necesario recurrir a un método o rutas demostrativa del error in iudicando o in procedendo de que se trate, las cuales se han trazado por la jurisprudencia, lo cual nos habilita afirmar que el juicio objetivo y su sendero demostrativo se halla reglado por precedentes.

 

II. Del juicio casacional lógico jurídico

 

Que los juicios casacionales sean lógicos, significa pensar como concepto:

 

(a). que obedecen a lógicas jurídicas donde interactúa el juicio contra lo indebido con relación a lo debido, de lo debido sustancial contra a lo indebido sustancial, de lo debido probatorio contra lo indebido probatorio y, de lo debido procesal contra a lo indebido procesal,

 

(b). significa que en la demanda se deben respetar los principios que regulan, de una parte, el recurso de casación y de otra regulan el juicio lógico sustancial de la casación penal, como son los principios de taxatividad, legitimación e interés para recurrir, de suficientes lógicos y coherencia en la formulación y sustentación de la censura, prioridad, proposición jurídica completa, trascendencia, y de no contradicción.

 

En las lógicas jurídicas del juicio casacional siempre interactúa la ecuación frente a dos componentes así: el juicio contra lo indebido frente a lo debido. En todo proceso penal, el propósito que se anhela es que se cumpla:

 

(a). con lo debido probatorio con relación a los ejercicios de valoración probatoria, (b) con lo debido probatorio con relación a la obtención, decreto e incorporación de pruebas lícitas y legales, (c) con lo debido procesal con relación a las exigencias de estructura en la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes en los actos de imputación y acusación, (d) con lo debido procesal con relación a las exigencias de garantía con respeto al Derecho de defensa, y por sobre todo que se cumpla con lo debido sustancial, valga decir, que se cumpla con la debida aplicación de normas sustancial penales llamadas a regular la conducta materia de juzgamiento.

 

De la censura lógica jurídica de la falta de aplicación de una norma sustancial llamada a regular la conducta materia de juzgamiento; de la censura lógica jurídica de la indebida aplicación de una norma sustancial que no está llamada a regular el caso y, de la censura lógica jurídica de la interpretación errónea se ocupa la causal primera de casación y eso ocurre:

 

a). Cuando el juez incurre en equívocos acerca de la existencia en el tiempo o espacio o validez de una norma sustancial aplicable a la conducta ilícita materia de juzgamiento, y deja de aplicarla. En este evento, se incurre en un vicio de selección, en una falta de aplicación de norma sustancial.

 

b). Cuando el juez aplica una norma sustancial de forma indebida, cuando adecúa la conducta juzgada a una norma sustancial que tiene validez y existencia, pero no la recoge, a la cual la conducta no se adecúa de forma correcta, a la que no corresponde. En este evento, se incurre en un vicio de selección, en aplicación indebida de norma sustancial.

 

c). Cuando el juez al aplicar una norma sustancial que tiene existencia y validez y debe aplicar a la conducta juzgada, le atribuye efectos, alcances, requisitos o consecuencias extensivas o restrictivas que la norma en su estructura y descripción no comporta. En este evento se incurre en una interpretación errónea.

 

Como se observa, la censura lógica casacional apunta a demostrar la falta de aplicación de la norma sustancial, a su vez, como lógica jurídica apunta a demostrar la indebida aplicación de una norma sustancial y, apunta a demostrar la interpretación errónea cuando el juez al aplicar la norma le hace comportar efectos o consecuencias extensivas o restrictivas que no se comportan en su estructura o descripción.

 

Del juicio lógico jurídico cuando los errores recaen sobre los medios de prueba y conducen a las violaciones fin de falta de aplicación e indebida aplicación, frente a lo indebido con relación a lo debido en los ejercicios de valoración probatoria, se ocupa la denominada violación indirecta de la ley sustancial, y ello ocurre:

 

Por falsos juicios de existencia derivados de omisiones de valoración probatorias (totales) que posean efectos de justificación sustanciales frente al tipo objetivo, tipo subjetivo y/o dispositivos amplificadores del tipo, o derivados de la suposición material de pruebas que se utilizan para fundamentar la sentencia y, de las que nunca tuvo noticia la actuación.

 

Por falsos juicios de identidad los cuales se consuman cuando el juez distorsiona o tergiversa las expresiones del medio de prueba y, le otorga un sentido distinto a lo que dice. Además, se afecta la identidad del medio de prueba cuando el juez le hace agregados fácticos, porque pone a decir, a expresar y a justificar de forma viciada lo que el medio de prueba no expresa, indica ni justifica en aspectos sustanciales.

 

De igual forma, se consuma cuando el juez cercena las expresiones del medio de prueba, en cuyo evento valora una parte de sus expresiones y omite valorar otras que posean trascendencias justificativas, o cuando valora una parte del medio probatorio como si fuera el todo, evento en donde el juzgador le impide justificar a la prueba lo que ella en aspectos sustanciales trascendentes, con integridad expresa y justifica.

 

De otra parte, el camino y juicio contra lo indebido frente a lo debido en la valoración probatoria, como juicio lógico jurídico, se consolida:

 

Por la vía del error de hecho derivado de falso raciocinio, el cual surge cuando el juzgador al apreciar un medio de prueba le otorga valor con menoscabo de las reglas de la sana crítica; cuando inventa o desconoce máximas de experiencia; cuando desconoce concretos principios de la lógica, leyes de la ciencia; cuando valora el medio de prueba desconociendo los criterios técnico-científicos consagrados en el estatuto procesal para valorar un medio de convicción en particular; o cuando incurre en falacias, en errores de argumentación que recaen sobre la conclusión sustancial que atribuye al procesado como imputación jurídica, cuando arriba a conclusiones sustanciales que no se siguen, no se derivan, se concluyen ni desprenden de las premisas fácticas-probatorias.

 

De otra parte, frente a la lógica jurídica de lo debido contra lo indebido en la obtención e incorporación de medios de prueba, se ocupa la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de Derecho, que se consolida:

 

Por errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad o de ilicitud, lo cual ocurre cuando en los actos de investigación se hubieran obtenido de forma ilegal o ilícita, elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones, y no obstante su ilegalidad o ilicitud se decretan, practican e incorporan al juicio oral, a su vez los errores derivados de falso juicio de legalidad, se configuran cuando se desconocen las exigencias para solicitar, decretar e incorporar un medio de prueba al juicio oral.

 

A su vez, otro error en el que se manifiesta lo indebido, es a través del error de derecho derivado de un falso juicio de convicción, el cual se consuma cuando el juez otorga al medio de prueba un valor que la ley no le asigna o cuando le niega el que legalmente comporta, o cuando el juez crea una tarifa probatoria que no existe (Coronado Ricardo)[9], o derivado de falso juicio de legalidad cuando se condena con fundamento en medios de prueba que se obtuvieron de forma ilícita o ilegal o se incorporaron con desconocimiento de exigencias legales.

 

Valga precisar que, el error de derecho derivado de falso juicio de convicción opera en sistemas procesales que incluyen tarifas probatorias, mas no en los que acogen la libertad probatoria y valoración de la sana crítica (salvo excepciones), como el que ocurre cuando se condena con fundamento exclusivo en pruebas de referencia.

 

De otra parte, contra lo indebido procesal con efectos sustanciales, como juicio lógico jurídico, se consolida, cuando en la actuación se incurre en errores de estructura en los actos de formulación de imputación y acusación en punto de la deficiencia en la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, o en errores de garantía que proyectan menoscabo sustancial al Derecho de Defensa, censuras de las cuales se ocupa la causal segunda de casación.

 

III. Del juicio casacional sustancial

 

Que los juicios casacionales son sustanciales, significa pensar como concepto:

 

a). que, caminan como argumento alrededor de la falta de aplicación o indebida aplicación de normas sustancial penales, o de normas procesales con efectos sustanciales, para lo cual se hace necesario tener claridad, en primer lugar, acerca de los alcances, estructura y descripción de la norma sustancial o del instituto sustancial penal de que se trate y sea objeto de censura.

 

b). que, los juicios lógicos no son un formalismo caprichoso, toda vez que, por sobre todo son sustanciales y desarrollan alrededor de lo sustancial penal, en la última apuesta extraordinaria rogada por la prevalencia del Derecho sustancial penal y con relación al concepto de ley sustancial, así:

 

La identificación de los Derechos, principios, garantías y normas sustanciales, o normas procesales con efectos sustanciales, poseen especial importancia en orden a identificar los juicios a efectuar en la sede del control constitucionalconvencional difuso y legal de la casación penal.

 

Por tanto, cuando se viola un Derecho, principio o garantía fundamental o norma sustancial por tratarse de un error in iudicando, corresponde como juicio casacional acudir a la causal primera por la vía directa, o a la causal tercera por la vía indirecta. Por el contrario, cuando se viola un Derecho, principio o garantía procesal o norma procesal con efectos sustanciales, por tratarse de un error de estructura o de garantía, corresponde como camino y juicio acudir a la causal segunda de casación.

 

IV. Del juicio casacional trascendente

 

Que los juicios casacionales sean trascendentes, significa pensar como concepto:

 

(a). que, en su caminar argumentativo, no son de libre elaboración,

 

(b) que, en la sustentación y argumentos, el demandante se debe abstener de consignar particulares criterios de apreciación probatorios, o de valoraciones sustantivas al estilo de un memorial de instancia, en abierta oposición a los consignados por los jueces de primero y segundo grado, en tanto que la casación penal, no es una tercera instancia (60812)[10] para reabrir discusiones superadas.

(c) que, el principio de trascendencia se liga al de la doble unidad jurídica de decisión de que goza el fallo impugnado,

 

(d) que, la sentencia de segunda instancia en sus textos de motivación, valoración de pruebas y decisiones se ligan en unidad inescindible a los consignados en el fallo de primer grado, como a las decisiones que hubieran sido confirmadas o modificados en la sentencia de segunda instancia.

 

(e). que, convoca al recurrente al interior del desarrollo y demostración de los cargos a desvirtuar con suficiencia y trascendencia la doble unidad jurídica de decisión. 

 

(f). que, el demandante se ve obligado a censurar las atribuciones jurídicas, las valoraciones probatorias, las inferencias y decisiones del fallo de segundo grado junto con las de primer grado, porque, si solo se ocupa de censurar las motivaciones, valoraciones probatorias y decisiones de la segunda instancia y omite la censura de las motivaciones y decisiones de la primera instancia, corre el riesgo de que la sentencia se mantenga con lo decidido por el juez a quo.

 

(g). que, la demanda de casación, sus argumentos, desarrollos y demostración de los cargos deben transitar por los caminos de la objetividad, coherencia, suficiencia sustancial y trascendencia argumentativa, en el objetivo de demostrar a la Sala Penal los errores in iudicando o in procedendo en los que incurrieron los jueces.

 

(h) Que, se debe demostrar el sentido de la violación sustancial, la incidencia de los errores en las decisiones, y corresponde evidenciar con trascendencia que de no haberse cometido esos errores otros habían sido los resultados de lo sentenciado en sus expresiones mutantes, de la cuales nos ocupamos cuando desarrollamos el principio de trascendencia.

 

En suma, que el juicio casacional sea trascendente, significa pensar que la sustentación y demostración de cargos deben poseer trascendencia sustancial con efectos mutantes de sustitución parcial o total en un fallo de reemplazo cuando se acude a los senderos de la violación directa e indirecta de la ley sustancial. De otra parte, significa que el cargo o cargos que se formulen por el sendero de la causal segunda de casación deben poseer trascendencia mutante, con efectos de invalidación a partir de un momento procesal específico.

 

A. ASPECTOS QUE CONFORMAN EL PLANTEO O JUICIO CASACIONAL DEL CASO.

 

1. El juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, no se construye al margen de los aspectos objetivos y subjetivos de la acción u omisión de la conducta ilícita materia de juicio casacional.

 

Ningún juicio casacional, en concreto, por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, se puede construir al margen de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan la conducta ilícita, ni por fuera de la acción y comunicación (u omisión) consciente y voluntaria de que se trate, constituida como fenómeno ejecutado en el verbo rector que conjuga o dinamiza la persona activa de la acción penal.

Si lo inherente del delito es la conducta consciente y voluntaria del daño que identifica y otorga entidad al injusto penal. Y, si el planteo del juicio casacional del caso, como juicio objetivo, juicio lógico jurídico, juicio sustancial penal y juicio trascendente con proyecciones mutantes de sustitución total o parcial en un fallo de reemplazo es relacional con la conducta jurídicamente relevante materia de investigación y juzgamiento, se deriva que en la construcción del juicio casacional del caso se debe partir necesariamente de la acción u omisión, e integrar los aspectos subjetivos y objetivos característicos de la conducta ilícita, materia de juicio casacional.

 

En nuestra Carta Política, en el art. 29 se estableció al “Derecho penal de acto”, como presupuesto del injusto penal. Conforme a ese mandato constitucional, a partir de la conducta consciente y voluntaria ejecutada en sus manifestaciones objetivas y subjetivas, se han estipulado todas las normas que describen los injustos penales que se agrupan alrededor de los diferentes bienes jurídicos penalmente tutelados.


Por tanto, es comprensible que nunca se puede construir un juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial por fuera de los aspectos subjetivos y objetivos característicos de la conducta relevante materia de juicio casacional.

 

2. El juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, no se construye por fuera de los aspectos que identifican y diferencian los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

Todos los comportamientos ilícitos sobre los que se construyen juicios casacionales dicen relación con la atribución —positiva o excluyente— absolutoria o condenatoria con relación a alguno de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación culpable, o en eventos con la atribución positiva o excluyente de agravantes, atenuantes o tentativa.

 

Las formas de intervención en la conducta ilícita reguladas en los arts. 29 y 30 de la Ley 599 de 2000 no son decorados normativos, no son meros enunciados o nombres jurídicos atribuibles a utilizar con simplicidad o ligereza para adornar el paisaje de las decisiones de absolución o condena en la sentencia de segundo grado en unidad temática con la de primera instancia.

 

Por el contrario, los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación se identifican y caracterizan mediante aspectos formales y materiales que obedecen a estructuras sustanciales diferenciadas, las cuales no son dables de confundir, entremezclar ni errar a efectos de su debida aplicación o falta de aplicación.

 

Por tanto, en los juicios casacionales se hace necesario tener claridad acerca del marco temático y conceptual que identifica a la autoría material, la autoría mediata, la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, la autoría en los delitos de comisión por omisión frente a la responsabilidad del mando superior por omisión, la coautoría, el mapa temático y conceptual de la conducta de determinador, de la conducta de complicidad y de la conducta de interviniente.


3. El juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, no se construye por fuera de la estructura típica nuclear de la conducta ilícita materia de juicio casacional, ni por fuera del principio de lesividad.

 

Ningún juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial se puede construir por fuera de los aspectos estructurales (González, Romero)[11] de la conducta típica-lesiva, por fuera de la acción u omisión consciente y voluntaria del daño que como fenómeno con relevancia jurídica se concreta en el verbo rector que conjuga y ejecuta la persona activa de la acción penal, objeto y tema de prueba (González, Romero)[12] en la investigación, juzgamiento y decisión.

 

Todo juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial recae sobre la adecuación o no de la conducta del procesado a una estructura normativa sustancial típico objetiva, aunada la valoración del comportamiento que resulta lesivo (Varela)[13] a los bienes jurídicos protegidos.

 

En efecto, como es de su esencia formal y material, sobre lo que los jueces de segunda instancia definen en una sentencia que es materia de juicio casacional y conlleva a condenar o absolver no dice relación con la simple atribución de un nombre jurídico (nomen iuris) de acción u omisión, sino con la comisión de una conducta típica objetiva a título de autoría o participación culpable, bajo la exigencia que solo puede hablarse de autores o partícipes culpables (47063)[14] ligada a la adecuación de la conducta a una estructura típica, lesiva y culpable (Varela)[15], en ocasiones simple, en ocasiones compleja (Bustos, Hormazábal)[16].

 

En el juicio casacional, importa el principio de tipicidad desarrollado de forma diferenciada en las descripciones de los tipos de acción o de omisión, pero, lo que, sobre todo, interesa son los argumentos casacionales atinentes a la adecuación correcta o a la ausencia de adecuación de la conducta del procesado a la estructura y descripción del tipo objetivo materia de juicio casacional, aunada a la lesividad del comportamiento contra los bienes jurídicos tutelados.

 

En ese horizonte, si en el juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial tienen cabida los juicios sustancial penales con relación a los elementos nucleares o estructurales del tipo objetivo, resulta claro aprehender que éstos dicen relación con la adecuación correcta o ausencia de adecuación de la conducta del procesado a los elementos constitutivos del aspecto objetivo (Bustos, Hormazábal)[17],  lo anterior en orden a la demostración de la falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de la norma sustancial, a su vez los juicios casacionales dicen relación con la adecuación correcta  o ausencia de adecuación de la conducta del procesado a los aspectos constitutivos del tipo subjetivo.

 

Los juicios casacionales por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso raciocinio y errores de Derecho derivados de falso juicio de legalidad, apuntan a construir y demostrar como juicio sustancial que en la conducta ejecutada por el procesado se evidencia la ausencia de adecuación de la conducta a los elementos constitutivos del aspecto objetivo, a presentizar la degradación de la adecuación de conducta típica a otra de menor entidad, o evidenciar la ausencia de lesividad, la ausencia de la puesta efectiva en peligro del bien jurídico, o la presencia de causales excluyentes de responsabilidad, entre otros.

 

4. El juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, derivado de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión de valoración probatoria o por suposición de un medio de convicción, se construye de acuerdo con los postulados del principio de necesidad de la prueba.

 

Ningún planteo del caso, por la ruta los errores de hecho derivados de falso juicio de existencia, se construye al margen del principio de necesidad de la prueba, lo cual significa que el componente probatorio que acredite los hechos jurídicamente relevantes y objetos de prueba de la acusación, necesariamente deben fundarse en pruebas que tengan existencia material, frente a las cuales no se puede omitir su valoración probatoria total, ni se pueden suponer ni suplir a través de conjeturas del Fiscal o los defensores, ni por el conocimiento privado de los jueces.

 

Lo anterior significa que el componente probatorio del planteo del caso en las sentencias de primera y de segunda instancia no se construye en el vacío, sino conforme a soportes materiales tangibles, pues a través de ellos es, como se fundan o motivan las decisiones judiciales.

 

El principio de necesidad de las pruebas es sinónimo del postulado de existencia material de estas, el cual se relaciona con el principio de existencia jurídica de ellas, del cual surge el principio de legalidad de las pruebas.

 

El principio de existencia material de las pruebas que debe darse en la construcción del planteamiento del caso constituye expresión de seguridad jurídica. Lo anterior, bajo el entendido que el conocimiento privado del Fiscal o de los jueces no puede suplir la falta de pruebas, a su vez, los jueces tampoco pueden omitir la valoración de las pruebas que tengan existencia material, e implica que los medios de convicción, no pueden ser objeto de invención o de suposición, de lo cual se deriva que lo que no existe como elementos probatorios o evidencias físicas, no es dable que el Fiscal lo suponga en los escenarios de la formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, definición de situación jurídica y acusación y, que lo que no exista como pruebas no es dable que los jueces lo supongan.

 

5. El juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, derivado de errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad, se construye de acuerdo con los postulados del principio de legalidad y licitud de la prueba.

 

Ningún planteamiento del caso, por esa ruta, se puede construir al margen de los principios de licitud y legalidad de la prueba[18].

 

Por tanto, si en el Estado constitucional, social y democrático de Derecho, todos los actos del proceso penal, de investigación y juzgamiento, incluidos los actos de prueba, entre los cuales se incluyen los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas, y los medios de prueba incorporados al juicio oral deben hallarse ajustados al principio de licitud y legalidad, ello traduce efectos en la construcción del juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho por falso juicio de legalidad.

 

En un Estado constitucional, social y democrático de Derecho, nunca podrá lograr legalidad, ni legitimidad una sentencia cuyas proposiciones fácticas constituidas en hechos jurídicamente relevantes y en objeto de prueba de la acusación se hubieran acreditado con medios de pruebas obtenidos en actos de investigación ilícitos o ilegales, con pruebas reflejo de aquellas (43961)[19], ni con las denominadas pruebas prohibidas[20].

En ningún escenario del sistema acusatorio, existe el Derecho constitucional a obtener la verdad y adoptar decisiones sustanciales a cualquier precio, y menos al precio de la ilicitud o ilegalidad de las pruebas.

 

Los principios de licitud y legalidad de la prueba se proyectan incidentes en los juicios casacionales, toda vez que, los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones obtenidas a través de actos de investigación ilícitos o ilegales no pueden servir a la Fiscalía para formular imputación, solicitar la imposición de medida de aseguramiento, para soportar una decisión de detención preventiva intramural o domiciliaria, ni menos para fundamentar una sentencia condenatoria.

 

Es claro que, los medios de convicción viciados de ilicitud o ilegalidad no tienen la viabilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, ni tampoco de dejarla incólume, en el entendido que la licitud y la legalidad de la prueba, “en sentido amplio forman parte del contenido nuclear de la presunción de inocencia” (Miranda Estrampes)[21]; de lo cual se colige que ese postulado como garantía especial, a su vez, hace parte inescindible del Derecho, principio y garantía de la presunción de inocencia.

 

B. Características del juicio casacional

 

Si los juicios casacionales por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial son relacionales, pues de forma necesaria se deben relacionar con la teoría del delito y con normas sustanciales aplicables a la conducta objeto y tema de prueba y decisión, y se relacionan con las normas que se dejaron de aplicar, se aplicaron de forma indebida, o al aplicarlas, debiendo aplicarlas se incurrió en interpretación errónea, es dable pensar y advertir las siguientes características:

 

1. El juicio casacional en sus proyecciones de juicio sustancial penal no es un simple relato

 

El juicio casacional no es una simple narrativa acerca de lo sucedido como falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea, tratándose de la violación directa, ni de la indebida aplicación o falta de aplicación de una norma sustancial, tratándose de la violación indirecta; tampoco es un relato o simple narrativa acerca de la incursión en errores de estructura y errores de garantía, tratándose de la causal segunda.

 

Por el contrario, bajo la comprensión de lo que se entiende como camino argumentativo y juicio casacional objetivo, lógico jurídico, juicio sustancial y trascendente, se capta, que los juicios casacionales antes que relatos, constituyen argumentos que demuestren las censuras, sea que se acuda a la violación directa, indirecta o a cargos de nulidad.

 

2. El juicio casacional en sus proyecciones de juicio sustancial penal no posee una estructura argumentativa y demostrativa abierta, sino cerrada.

 

Lo cual significa que en los juicios casacionales se integra de forma cerrada la ecuación de: la Teoría del delito y las normas sustanciales aplicables, que se dejaron de aplicar, o se aplicaron de forma indebida en concreto, o al aplicarlas se incurrió en interpretación errónea, con relación a = La acción u omisión comunicada consciente y voluntaria, objeto y tema de prueba en la decisión de la sentencia de segundo grado en unidad temática con la sentencia de primera instancia.

 

De otra parte, en lo que concierne a la estructura argumentativa y demostrativa no abierta, sino cerrada, téngase en cuenta que si la conducta de acción u omisión consciente y voluntaria que como fenómeno se concreta en el verbo rector principal o accesorio que conjuga la persona activa de la acción penal, regulada por el principio de ejecutividad (Salazar)[22], eso significa que la teoría del delito y las normas aplicables a la conducta-caso, siempre, dependerá de los medios de convicción, de las pruebas descubiertas, decretadas, practicadas y debatidas en el juicio oral, las cuales visibilicen y justifiquen la ejecución concreta de la acción u omisión.

 

3. En principio, frente a una sentencia de segundo grado, es dable explorar y descubrir juicios casacionales, salvo eventos en los que no se hallen espacios de censuras casacionales.

 

Frente a cualquier conducta de interés penal, que hubiera sido materia de decisión condenatoria en una sentencia de segundo grado en unidad temática con la de primera instancia, respecto de la cual un abogado decida asumir el ejercicio de juicios casacionales, deberá acercarse con una teoría del caso, con un planteamiento o juicio casacional entendido como juicio sustancial penal.

 

En efecto, frente a toda conducta con relevancia jurídica, siempre, la teoría del delito tendrá cabida con aplicaciones acerca de la configuración o no de la autoría o participación culpable respecto de una conducta ilícita en especial. En ese horizonte sustancial:

 

(a). La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta de acción u omisión consciente y voluntaria del procesado al verbo rector y aspectos estructurales típicos o nucleares.

 

(b). La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta de conducta (o no) del procesado a los aspectos estructurales de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

(c) La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta del procesado a la antijuridicidad con sus resultados de lesividad, daño efectivo o puesta en peligro, sin justa causa, y

 

(d) La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta del procesado al tipo subjetivo de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención.

 

(e). La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta del procesado al error de tipo, error de prohibición invencible o a alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.

 

Las anteriores valoraciones sustanciales, como teoría del delito aplicables a la conducta juzgada, servirán al Defensor para explorar y descubrir la avenida de los juicios casacionales, y desde luego, ante el evento en que no halle espacios de discusión casacionales, así se lo hará saber a su defendido, en un concepto previo, antes de decidir si asume la defensa a través de una demanda de casación.

4. El juicio debe ser claro, preciso, uniforme, sin ambigüedades, anfibologías, indeterminaciones ni contradicciones.

 

Partiendo de la base de que la conducta humana en sus expresiones típicas de omisión dolosa o culposa, de ejecución dolosa de acción y resultado (tentativa o consumación), de ejecución imprudente, de ejecución dolosa de mera conducta o mero peligro, obedece al principio de unidad de conducta en cuanto a sus manifestaciones objetivas y subjetivas, donde no tienen cabida duplicidades, triplicidades, ni indeterminaciones, sino concreciones fenoménicas a través de las cuales se dan a conocer en el mundo social:

 

Bajo el prisma del principio de unidad de conducta, se entiende que los juicios casacionales entendidos como juicios sustancial penales, debe ser únicos, precisos, uniformes, sin anfibologías, ambigüedades, imprecisiones, ni indeterminaciones:

 

(a). Con relación al tipo objetivo 

 

El juicio casacional pensado como juicio sustancial penal contra la sentencia de segundo grado, donde en los argumentos se involucra la teoría del delito y normas aplicables a la conducta materia de juicio casacional atinente a la adecuación correcta o ausencia de adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo y lesivo, no admite juicios duales, ambiguos, confusos, imprecisos ni anfibológicos. Lo anterior, se explica, bajo la precisión en sentido que, no es posible que la conducta relevante en la unidad de su ejecución objetiva se adecue a varios tipos penales, a varias normas con descripciones diferentes, ni es posible que, a su vez, lesione duales bienes jurídicos tutelados.

 

(b). Con relación al tipo subjetivo 

 

En los juicios casacionales, tiene cabida la teoría del delito y las normas sustanciales atinentes a la falta de aplicación o indebida aplicación del tipo subjetivo a título de dolo directo, dolo eventual, culpa, preterintención, y causales excluyentes de responsabilidad.

 

En los juicios casacionales de carácter sustancial penal, donde se involucran argumentos de la teoría del delito y normas aplicables a la conducta materia de discusión adversarial, necesario para la valoración la adecuación correcta de la conducta al tipo subjetivo no admite juicios duales, ambiguos, confusos, imprecisos ni anfibológicos. Lo anterior, se explica, bajo la puntualidad en sentido que, no es posible que la conducta relevante en su unidad se adecue al mismo tiempo a varios tipos subjetivos, o al mismo tiempo se adecue a varias causales excluyentes de responsabilidad.

 

(c). Con relación a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

En los juicios casacionales, con relación a los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría o participación, la adecuación correcta de la conducta relevante a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría material, mediata, coautoría, o adecuación correcta de la conducta relevante a los dispositivos amplificadores del tipo de participación de cómplice, determinador e interviniente, no admiten juicios duales, ambiguos, imprecisos, anfibológicos ni contradictorios, toda vez que, no tiene cabida sustancial que la conducta en su unidad objetivo—subjetiva se adecue al mismo tiempo a la autoría material y a la autoría mediata, a la autoría material y la complicidad, a la coautoría y la complicidad, a la autoría y conducta de determinador, a la coautoría y conducta de determinador.

 

(d). Con relación a los delitos conexos.

 

Los juicios casacionales relacionados con los delitos conexos tampoco admiten juicios sustanciales ambiguos, confusos, imprecisos, anfibológicos ni contradictorios.

 

5. El juicio casacional debe hablar por sí solo.

 

Los juicios casacionales pensados como camino argumentativo y juicios sustanciales contra decisiones de una sentencia de segundo grado, en sus planteamientos en cuanto a la claridad del juicio con relación a la falta de aplicación de una norma sustancial llamada a regular el caso, contra la indebida aplicación de una norma sustancial no llamada a regular la conducta materia de juzgamiento, contra la interpretación errónea, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, falso raciocinio, errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad y, juicios por errores de estructura o menoscabo de garantía al Derecho de defensa, deben hablar por sí solos y explicarse por sí solos en la mirada y propuesta trascendente de lograr de la Sala Penal, un fallo sustitutivo total o parcial, o de lograr la invalidación de lo actuado a partir de un espacio procesal concreto.

 

El juicio casacional, pensado, habla por sí solo y se explica por sí solo, cuando la formulación del cargo, los argumentos y las rutas demostrativas ponen la cosa en sí.

 

Poner la cosa en sí, significa poner en sí ante la Sala Penal el problema jurídico que se concreta en los errores in iudicando o in procedendo en sí mismos y, poner la cosa en sí, también, significa poner ante la Sala Penal, la ruta normativa de solución.

 

El juicio casacional, pensado, habla por sí solo y pone la cosa en sí del error in iudicando o in procedendo, cuando la justificación interna del juicio, cuando los argumentos y rutas de demostración con impactos de trascendencia mutante, por sí solos sirven y alcanzan para objetivar y demostrar en sí el error junto a sus vías de corrección, esto es, cuando no necesita de otras razones de Derecho o argumentos complementarios para que se tenga como verdadero el juicio.

 

En otras palabras, el juicio casacional habla por sí solo y pone la cosa en sí del error in iudicando o in procedendo y las rutas de corrección materia de censura, cuando obedece a razones suficientes y no necesita de otras razones o argumentos complementarios para que se tenga como verdadero el juicio.

 

6. El juicio debe guardar equilibrio y correspondencia con las proposiciones fácticas con las pruebas que acreditan, justifican o no las normas sustanciales aplicadas, y con las normas sustanciales a las que se adecuen las proposiciones fácticas.

 

En todo juicio casacional, que se adelante por la ruta de la violación directa o indirecta, se integran los componentes a saber:

 

a). El componente fáctico-histórico. El cual dice relación con los hechos (Sánchez Lugo)[23] del caso-conducta, traducidos —más que en hechos jurídicamente relevantes (Taruffo)[24]— en conductas jurídicamente relevantes, sucedidas en circunstancias de modo, tiempo, lugar y motivacionales, específicas, las cuales en el planteo del caso acusatorio se traducen en hechos jurídicamente relevantes, en proposiciones fácticas y en la imputación fáctica, y en el planteo del caso de la Defensa se concretan en proposiciones fácticas con relevancia jurídica.

 

En un acontecimiento con repercusiones de injusto penal, concurren —no hechos jurídicamente relevantes— sino conductas principales jurídicamente relevantes[25] y, en ocasiones, concurren con conductas accesorias (Benavente)[26], secundarias o accidentales, sin relevancia penal (Taruffo)[27].

 

La identificación —no de hechos jurídicamente relevantes (Sánchez Lugo)[28]— sino de las conductas jurídicamente relevantes es lo que habilita formular el juicio casacional sustancial acerca de la adecuación típica o no de la conducta del procesado a las normas sustanciales que se dejan de aplicar, se aplican de forma indebida, o al aplicarlas debiendo aplicarlas se incurre en interpretación errónea.

 

He ahí, la importancia de identificar las conductas jurídicamente relevantes, con precisión y claridad, en la mirada del diseño y ensamble del juicio casacional.

 

b). El componente probatorio. Dice relación con los medios de prueba que se omitieron valorar, con los que fueron materia de suposición probatoria, con los medios de prueba a los cuales los jueces les efectuaron agregados o cercenamientos, con los medios de prueba que se obtuvieron a través de actos de investigación ilícitos o ilegales, con los medios de prueba con los que en su valoración los jueces inventaron o desconocieron máximas de experiencia, desconocieron principios de la lógica, leyes de la ciencia, o frente a los que se desconocieron criterios técnicos científicos establecidos al momento de su valoración.

 

c). El componente jurídico sustancial.  Dice relación con la teoría del delito y normas aplicables al caso-conducta, que sirven para las censuras de violación directa o violación indirecta.

 

En el componente sustancial de los juicios casacionales tienen cabida: (a) los principios rectores de la ley penal colombiana, (b) los principios rectores del procedimiento de incidencia sustanciales, (c) las normas que describen la estructura normativa a la cual se adecua la conducta, objeto de prueba, (d) las normas que recogen la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, (e). las normas que describen los tipos de agravantes o atenuantes genéricas o especificas (f) las normas que describen los tipos subjetivos de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención, y (g) las normas que describen las causales excluyentes del injusto, entre otras normas sustanciales.

 

En ese conjunto caben todas las normas legales, constitucionales y del bloque de constitucionalidad[29] llamadas a regular el caso[30], además, tienen cabida los precedentes de jurisprudencia aplicables a la teoría del caso concreto, que se integran al postulado de imperio de la ley.

 

Los juicios casacionales en su proyección de juicios sustancial penales recaen sobre la adecuación correcta o no de la conducta del procesado con relación a un tipo objetivo de acción u omisión y, adecuación correcta de la conducta a dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, dice relación con la adecuación o ausencia de adecuación de la conducta del procesado a unas estructuras de carácter sustancial.

 

En efecto, lo que los jueces en las sentencias deciden como atribución jurídica no es una mera comunicación de normas; lo que atribuyen al procesado no es una mera comunicación normativa; lo que atribuyen no es un simple nombre jurídico (genérico o específico) alusivo a tipos objetivos, subjetivos o dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

Por el contrario, lo que, en esencia, constituye el juicio casacional dice relación con la comisión a título de autoría dolosa, culposa, preterintencional, o participación dolosa de una conducta consciente y voluntaria (o de omisión propia o impropia) con relevancia penal, las cuales obedecen a estructuras normativas (simples o complejas en su descripción), según sea la teoría del caso. 

 

Por tanto, cuando hablamos que en los juicios casacionales no interactúa lo simple fáctico, lo simple probatorio, ni lo simple jurídico sustancial, sino lo fáctico histórico y lo debido probatorio que revelen la debida adecuación sustancial, apuntamos a significar que, en la sentencia condenatoria, puede tener cabida lo indebido, así:


(a). Indebida imputación fáctica: cuando la formulación de imputación o formulación de acusación carece de hechos jurídicamente relevantes, o cuando no se comunican los hechos jurídicamente relevantes con claridad, precisión y en lenguaje comprensible; cuando los hechos imputados en las proposiciones fácticas carecen de relevancia jurídica con relación a la adecuación de la conducta al tipo objetivo, tipo subjetivo o dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

(b). Indebido tratamiento probatorio: cuando se dejaron de valorar en forma total medios de prueba que posean trascendencia justificativa en aspectos sustanciales, cuando hubo suposición de medios de prueba, cuando a los medios de prueba les efectúan agregados o cercenamientos, cuando al valorarlos, los jueces inventan o desconocen máximas de experiencia, desconocen principios de la lógica, leyes de la ciencia o desconocen criterios técnico científicas consagrados para la valoración de un medio de prueba, cuando incurrieron en falacias y, cuando la sentencia se fundamentó en medios de prueba que fueron obtenidos en actos de investigación ilícitos o ilegales, o cuando se decretaron e incorporaron al juicio oral con menoscabo de reglas procesales.

 

(c). Indebida atribución jurídica: cuando la norma o normas sustanciales aplicadas no recogen la imputación fáctica atribuida; cuando se dejó de aplicar la norma llamada a regular el caso, cuando al aplicar la norma que se debía aplicar se incurrió en interpretación errónea al hacerle comportar a la norma efectos extensivos o restrictivos, cuando los medios probatorios no revelan, no acreditan, no justifican la adecuación de la conducta al dispositivo amplificador del tipo de autoría o participación, o cuando no acreditan la conducta típica objetiva, o no acreditan ni justifican el tipo subjetivo por el que fue condenado el procesado.

 

En esa perspectiva, se advierte que los juicios, deben guardar coherencia entre sus componentes. Cuando se habla de la cohesión o correspondencia entre los componentes del juicio casacional, entre sí, se significa que en su conjunto y dependiendo de la causal de casación que se elija, no deben presentar debilidades o contradicciones, se significa que entre ellos debe haber coherencia interna, coherencia externa y consistencia.

 

Por tanto, no es dable que en los juicios casacionales se adviertan grietas o inconsistencias. La consistencia de los juicios casacionales apunta a no olvidar y tener en cuenta que, como juicios sustanciales contra las decisiones de las sentencias de instancia, deben ser contundentes, decisivos, sin asomo de dudas, grietas, ni contradicciones.

 

En efecto, la perentoriedad adversarial solo se logra en la medida en que la Defensa tenga claridad sobre la teoría del delito y normas aplicables al caso-conducta, materia de investigación y juzgamiento.

 

La consistencia de los juicios casacionales significa que los juicios sustanciales que se formulen por la ruta de la violación directa e indirecta de la ley sustancial apunten a satisfacer los elementos y aspectos sustanciales de la teoría jurídica a la que se apuesta tengan acogida por la Sala Penal, que apunten a satisfacer los aspectos de la valoración sustancial penal que se pretende lograr como respuesta en una sentencia sustitutiva parcial o total de reemplazo.

 

En esa medida, en los argumentos de los juicios casacionales de carácter sustancial penal, no se pueden advertir grietas que desdibujen de forma débil o difusa la valoración sustancial que se pretende lograr en los apartes decisivos de la sentencia de casación.

 

7. El juicio casacional debe ser realista y creíble.

 

Los juicios casacionales, pensados, deben ser creíbles, factibles de realidad[31], de sustentarse como realidad y persuasivos.


Los juicios casacionales realistas y creíbles se relacionan con las categorías de posibilidad y realidad[32], pues antes que los fenómenos del mundo social se manifiesten como reales o conviertan en realidad y creíbles, se deben entender como posibles”[33] y la posibilidad en los juicios casacionales se relaciona con la posibilidad y realidad de lo debido sustancial, de lo debido probatorio y de lo debido procesal.

 

8.     Los juicios casacionales deben ser puntuales, diáfanos con ausencia de sinuosidades.

 

En la narrativa literaria, hacia la apuesta que el relato en su viaje de comunicación logre el cometido de atrapar al lector, importan dos aspectos trascendentes, así:

 

(a).  El qué se dice, y (b).  El cómo se dice (Jauchen)[34].

En los tenores del qué se dice, se pone de presente el tema, la materia de la narración, y en el cómo se dice interactúan las funciones del lenguaje, donde el narrador envía un mensaje al oyente a través del vocabulario, de las palabras escogidas, las cuales importa sean precisas para lograr presentizar una imagen limpia, brillante, persuasiva (Guevara)[35] que sea captada por el oyente.

 

En los juicios casacionales aplicables al caso-conducta materia de juzgamiento, ocurre lo mismo, toda vez que, por igual, funciona la ecuación: el qué se dice o cómo se narra (Almanza, Peña)[36], lo cual se liga al cómo se demuestra acorde con las rutas de demostración de los errores que se han trazado por precedentes de jurisprudencia, las cuales insístase corresponde ponerle cuidado al detalle para no omitirlas y seguirlas.

 

A diferencia de la narrativa literaria donde los relatos son acontecimientos que tocan las vivencias o estados emocionales del personaje o personajes del cuento o novela en circunstancias de tiempo, lugar, emociones y motivaciones, con finales inesperados, imprevisibles, e incluso inauditos:

 

En los juicios casacionales, pensados, no hay finales abiertos ni extraños, sino cerrados, los cuales dicen relación con una conducta relevante que como fenómeno se concreta en el verbo rector que conjuga la persona activa de la acción penal, la cual ejecuta en circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar, frente a la cual habrá de valorarse si se adecua o no a unas estructuras normativas, si se adecua o no a una estructura típica objetiva integral, si frente a ella cabe o no la valoración de conducta lesiva sin justa causa, si se adecua o no a una estructura típica subjetiva, dolosa, culposa o preterintencional, si se adecua o no a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación y, si se adecua o no a alguna causal de ausencia de responsabilidad.

 

Partiendo de la base, que las estructuras que describen los tipos objetivos, tipos subjetivos y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación y, causales excluyentes de responsabilidad se diferencian en sus aspectos, descripciones y alcances reglados por la ley, los cuales en su mayoría han sido desarrolladas por precedentes y líneas de jurisprudencia:

 

Es como se advierte, que los juicios casacionales, se deben formular, sustentar y demostrar de forma clara, puntual, diáfana y carente de sinuosidades. En esa perspectiva, ningún juicio casacional involucra diálogos, monólogos o fluir de la conciencia como los que se logran en un cuento largo o novela corta.

Por el contrario, todo juicio casacional obedece a unos argumentos con estructura cerrada donde interactúan: lo fáctico, las conductas jurídicamente relevantes, lo debido probatorio y lo debido sustancial penal que recoge de forma correcta lo fáctico-probatorio.

 

En esa apuesta narrativa, todo juicio casacional, pensado como camino argumentativo, debe apuntar a lograr claridad en el mensaje que se transmite al oyente (Almanza, Peña)[37], a los jueces de la Sala Penal de la Corte.

 

Lo anterior, significa que, en los argumentos del juicio casacional, en el cómo se dice o cómo se narra, no es aconsejable utilizar un léxico sofisticado, enredado, ampuloso (Jauchen)[38], elaborado mediante complejas trenzas lingüísticas, pues en últimas de lo que se trata es de transmitir una imagen clara, de presentar y demostrar los errores de juicio o de procedimiento, de forma puntual.

 

Por tanto, entre mayor simplicidad (Baytelman, Duce)[39] claridad, puntualidad, comprensión (Guevara)[40] se logre en el mensaje argumentativo de los juicios, evitando omitir argumentos, sin dejar librado nada al azar, el defensor con sus juicios objetivos, lógico jurídicos, juicios sustanciales y juicios con trascendencia “se verá forzado a mostrar, explicar, graficar, esclarecer y argumentar detallada y concretamente todo” para que los jueces de casación le presten atención sin dificultades ni dudas. En esa medida, mayores serán los impactos en el oyente u oyentes del qué se dice y el cómo se dice.

 

9. El juicio casacional debe ser único, debe guardar unidad y esfericidad.

 

Los argumentos de los juicios casacionales deben ser únicos (Reyna)[41]; deben trabajar con la unidad[42], con la redondez (Reyes, Marrero)[43] y esfericidad, lo cual significa que cualquier contenido distractor que conduzca a los oyentes de la Sala Penal hacia temas ajenos, dispersos (Jauchen)[44] o sin trascendencia, se deben suprimir, lo cual, no impide planteamientos subsidiarios siempre que guarden la debida coherencia y compatibilidad con el principal (Fernández León)[45].

 

Por ejemplo, es preciso no caer en la tentación de proponer varias versiones de las conductas acaecidas (Guevara)[46] donde, por ejemplo, se involucre, de una parte, la no autoría, y de otra, la legítima defensa, pues esas apuestas de Defensa, alternativas, no son conciliables (Decap, Moreno)[47].

 

Una vez elegida la estrategia del juicio casacional relacionado con la teoría del delito y normas aplicables al caso conducta, constituye error táctico y argumentativo adelantar juicios que apunten a la aplicación normas penales que recogen la conducta de forma diversa (Moreno, Rojas)[48]. V.gr. atipicidad de la conducta, concurrente con adecuación típica atenuada; causal de justificación concurrente con excluyente de culpabilidad; causal de inculpabilidad concurrente con una conducta a título de culpa o preterintencional; o no autoría concurrente con la complicidad, etc.

 

De otra parte, tampoco es aconsejable caminar en los argumentos de los juicios casacionales, por las ramas o, con acotaciones en demasía explicativas, pues ese privilegio solo se lo pueden permitir el cuento largo, la novela, más nunca una teoría del delito aplicable al juicio casacional en concreto.

La claridad y puntualidad en juicios casacionales, significa que se debe eliminar en los argumentos y sustentaciones todo lo enfático, superfluo, sobrante, redundante, o insignificante; todos los episodios secundarios que no sean relevantes, toda vez que esa eliminación incide a favor de la efectividad en la comunicación.


germanpabongomez

KminoaShambhala

Bogotá febrero de 2025

 


[1] “Entonces ¿qué es el engranaje? Es la operación por medio del cual el togado logra conectar la censura del casacionista con los elementos inamovibles de la técnica de casación penal, haciendo de este ensamblaje una construcción casi que perfecta, un matrimonio entre el querer, el razonar jurídico y la experiencia del litigante con la compleja real conceptual de la técnica. Es el instante donde la práctica se entrelaza con la teoría. Donde el litigante despliega su fase te teórico y el teórico su versión de litigante”. Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, p. 50.

[2] “Por su lado, la unificación de la jurisprudencia contribuye potencialmente a disciplinar y a fijar la fecunda obra de interpretación del derecho objetivo: quebrando y aniquilando las interpretaciones erróneas y estableciendo las verdaderas interpretaciones. La defensa del derecho objetivo y la unificación jurisprudencial no constituyen dos funciones separadas y distintas del instituto, corresponden más bien, y en rigor jurídico a dos aspectos de una función única que se compenetran y combina en el entendido que, mediante la unificación de la jurisprudencia se consigue la recta aplicación del derecho y se evita que las interpretaciones de los jueces de menor instancia y de las misma Corte sean puestas en sus verdaderos sentidos y alcances (Murcia Ballén)”. Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, pp. 42 y 43.

[3] “Los fines del recurso de casación son determinantes al momento de resolver sobre la admisión de la demanda de casación. Son un parámetro de admisión de la demanda. El recurso de casación pervive por sus fines. No subsiste ni por la técnica de elaboración en sí misma ni por lo extraordinario, sino que tiene propósitos más profundos; la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la unidad de la jurisprudencia y la reparación de agravios”. Juan Gustavo Coronado Ricardo, Casación penal por infracción de la ley procesal, error de estructura o error de garantía, Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2024, p. 43.

[4] “La concepción de los principios en casación sugiere una versión variada donde estos postulados cumplen unos propósitos diferenciados en la demanda, como bisagras que permiten lazos y la articulación entre las piezas de la técnica. Bajo este entendido, algunos fungen como contenidos que orientan la construcción del líbelo. Principios como la claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, ayudan al casacionista a elaborar una argumentación trascendental, dirigiendo el ejercicio intelectual de la elaboración de la demanda hacia la construcción de una verdadera tesis jurídica y no un simple alegato de instancia (…) Así mismo, los mencionados principios sirven como conectores argumentativos que permiten ensamblar las distintas fases y elementos de la técnica,; mientras que, la razón suficiente o debida argumentación significa que la demanda por sí sola basta para comprender qué es aquello que el casacionista pretende y sus fundamentos, haciendo innecesario que la Corte tenga que adivinar o descifrar el querer del casacionista” Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, p. 40 y 41.

[5] “Dentro de sus características, encontramos que la técnica es formal en la medida que su estructura está configurada por unos requisitos lógicos y procesales para su construcción; una argumentación rigurosa que va de la mano con el sendero seleccionado por el casacionista y la respectiva forma de alegación indicada por la Corte (…) La Técnica también tiene un contenido material. En el trasfondo subyace una filosofía según la cual, la técnica establece unos requisitos formales como condición para plantear un debate sobre un elemento sustancial: los fines de la casación y los derechos constitucionales”. Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, pp. 36 y 37.

[6] “La técnica está compuesta por la legitimidad, principios fines, causales, la construcción teórico-jurisprudencial del estado del arte de los errores y el engranaje del yerro seleccionado con la censura del casacionista” Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, p. 39.

[7] “La teoría del delito pretende proporcionar reglas y principios para la asignación de sentido y la valoración de un hecho que, a su vez, se imputa a un agente. Por tanto, en sí misma no tiene naturaleza científico-experimental ni tampoco científico social. Desde luego, algunos de sus enunciados que la integran muestran un carácter pre-jurídico. Así, en función de las premisas de la construcción doctrinal por la que se opte, tales enunciados pre-jurídicos pueden tener una naturaleza metafísica, lógico-material, lógico analítica o empírica-experimental. En esa medida son universales y permanente (…) Con todo, buena parte de la teoría del delito tiene un contenido ético-jurídico y político-jurídico (axiológico-teológico) que se halla condicionado en términos histórico-culturales. Precisamente en este contexto surge la difícil misión de buscar lo justo-trascendente, sin distanciarse radicalmente de los procesos sociales —inmanentes de imputación. Además, como se ha indicado, también es determinante el elemento legal-formal de la lex lata del país en el que se construye”. Jesús María Silva Sánchez, Derecho Penal, Parte General, III Civitas, Madrid, 2025, pp. 587, 588.

[8] “El argumento conceptual (conocido como argumento lógico en los sistemas jurídicos especialmente influidos por Savigny) dice que, si un concepto jurídico general reconocido y elaborado doctrinalmente se usa en la formulación de una disposición legal, debe interpretarse de modo que se mantenga su uso consistente del concepto a lo largo del sistema en conjunto”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Palestra, Lima, 2017, p. 229

[9] El sentenciador para probar un hecho en el proceso exige un exclusivo medio de prueba (tarifa cualitativa) o para el mismo evento reclama un número determinado de estos (tarifa cuantitativa) (Rad. 48768). Ejemplo: se exige para condenar al menos dos testimonios para acreditar la penetración vía vaginal o anal, se demanda dictamen pericial del médico legista” Juan Gustavo Coronado Ricardo, Falso juicio de convicción, Casación penal en el sistema tarifa legal de prueba, Nueva Jurídica, Bogotá, 2023, p. 122.

[10] Así, la recurrente no puede dejar de lado que el recurso extraordinario de casación, como medio de control de legalidad y constitucionalidad, no está instituido como una instancia adicional en la que se pueda continuar el debate probatorio ya agotado en las instancias (CSJ AP640-2022 y AP3819-2023). Este escenario, por su naturaleza extraordinaria, requiere una identificación y explicación de los errores, su naturaleza y relevancia, de acuerdo con ciertos parámetros lógicos y argumentales, mediante los cuales se señale a esta Sala con claridad y precisión que el fallo objeto de estudio incurrió en un yerro trascendente, que da lugar a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia (CSJ AP1385-2023)” Corte Suprema, Sala Penal, auto del 12 de junio de 2024, Rad. 60812..

[11] “En primer lugar, los hechos constitutivos de delito stricto sensu son aquellos absolutamente esenciales para entender realizada la conducta típica (y aquí habría que considerar hechos materiales del delito y hechos que justificarían que el acusado ha participado en los mismos); obviamente, junto a los anteriores existen igualmente una serie de hechos “complementarios esenciales” de gran trascendencia para la determinación de las circunstancias que pueden concurrir (por ejemplo, el estado mental de la persona, si actuó con alevosía o nocturnidad, si actuó en legítima defensa, que afectarían la culpabilidad”. María Isabel González Cano, María Isabel Romero Pradas, La Prueba, Tomo II, La Prueba en el proceso penal. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch. 2017, p. 94.

[12] “Los hechos constitutivos de delito son los que nuclean el eje central de la prueba en el proceso penal y que recaen, en cuanto a su actividad probatoria, sobre la acusación. Deberá probarse el hecho o los hechos ilícitos imputados al acusado, así como la participación en ellos del acusado, exigencia del Derecho a la presunción de inocencia. Esto comporta que la condena vaya precedida de la suficiente prueba de cargo”. María Isabel González Cano, María Isabel Romero Pradas, ob. cit., p. 93.

[13] “A través del principio de lesividad tendremos que responder a la pregunta por el <menor ilícito penalmente significativo>. En un Derecho penal orientado a la protección de los espacios de libertad en el disfrute de los bienes jurídicos, solo es posible alcanzar legítimamente dicha finalidad a través de la prevención de conductas dirigidas a la lesión de tales bienes o la afectación de las expectativas de disponibilidad de los mismos. Ello supone reconocer un sentido amplio al principio de lesividad, esto es, no sólo como protección de bienes jurídicos en cuanto tales, sino también como protección de las expectativas intersubjetivas sobre las condiciones de uso y goce de los bienes jurídicos”. Lorena Varela. Dolo y error… ob. cit., pp. 43 y 44.

[14] “Irrebatible es que en el actual orden constitucional sólo pueden ser sancionados con pena los comportamientos típicos y antijurídicos realizados con culpabilidad. En palabras de la Corte Constitucional, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es el fruto de una decisión y, por ende, no puede ser castigado sino es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente el injusto”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 28 de julio de 2021, Rad. 47063.

[15] “Para afirmar que un sujeto ha actuado en un sentido u otro se tiene que cotejar su comportamiento con la pauta de conducta que era obligatoria seguir en el caso concreto, comparando el comportamiento realizado con la norma de conducta infringida. Esta primera subsunción no indica todavía que se pueda imputar al sujeto la infracción a dicha norma de conducta, sin simultáneamente corroborar que concurren los presupuestos subjetivos de la imputación”. Lorena Varela. Error y Dolo… ob. cit., p. 311.

[16] “Cada tipo legal tiene un comportamiento típico, sea simple o complejo, pero es el núcleo sobre el que se desarrolla el ámbito situacional descrito y que marca una determinada interacción de significados”. Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, Nuevo sistema de Derecho penal. Madrid: Trotta. 2004, p. 80.

[17] “El aspecto objetivo del tipo penal está constituido por elementos objetivos. Entre estos hay que considerar los elementos descriptivos, esto es, aprehensibles por los sentidos, y los elementos valorativos, que requieren de una valoración, esto es, su contenido tiene que ser determinado a partir de referentes sociales, culturales, jurídicos, etc. Dentro de los elementos valorativos hay que distinguir los elementos valorativos jurídicos o normativos como, por ejemplo, escritura pública, cheque, funcionario público, etc.”. Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, ob. cit., p. 78.

[18] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 11 de abril de 2014, R. 43533, auto del 30 de agosto de 2014, R. 36487, del 15 de agosto de 2014, R. 43961, del 23 de abril de 2008, R. 29416, del 1º de julio de 2009, R. 31073, del 24 de agosto de 2009, R. 31900, del 21 de septiembre de 2010, R. 33901, del 1º de agosto de 2011, R. 29877, Corte Constitucional, sentencia C—1092 del 19 de noviembre 2003, sentencia C—591 de 2005.

[19] Ver. Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 15 de agosto de 2014, Rad. 43961.

[20] Ley 599 de 2000, artículo 224. (…) “en ningún caso se admitirá prueba: sobre la imputación de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexuales”; art. 74 (C. Política) referido al secreto profesional; art. 33 (C. Política) referido al Derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse; art. 12 (C. Política) sobre la prohibición de tortura; y art. 8 d,; art. 325, art. 359 y 369 de la Ley 906 de 2004, referido a la prohibición expresa de utilizar lo afirmado por el procesado en la búsqueda de una terminación anormal del proceso que no se hubiera consolidado”.

[21] “La Conexión que existe entre la presunción de inocencia y la prueba ilícita permite abordar el análisis de esta última desde un enfoque diferente. Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la licitud de la prueba, en un sentido amplio, forma parte del contenido nuclear del Derecho a la presunción de inocencia consagrado en al artículo 24.2 C.E. La presunción <iuris tantum> de inocencia como verdad interina de inculpabilidad exige para `poder ser destruida, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales. La prohibición de valoración de las pruebas ilícitas deriva, por tanto, de la consagración constitucional de la presunción de inocencia como derecho fundamental. “Si el órgano judicial tomara en cuenta para la formación de su convicción alguna prueba o pruebas practicadas sin las necesarias garantías infringiría, de no existir otros elementos probatorios independientes de signo incriminatorio, el Derecho a la presunción de inocencia. En otras palabras, el juzgador no puede apreciar para formar su convicción aquellos elementos probatorios obtenidos con infracción de tales garantías, en cuanto que constituyen un supuesto de prohibición de valoración probatoria. El juicio de licitud de las pruebas, así como el juicio de su suficiencia forman parte del contenido del Derecho a la presunción de inocencia, pero antes de que el órgano sentenciador proceda a valorar la suficiencia de las pruebas practicadas es necesario que examine su licitud”. Manuel Miranda E., El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Barcelona: Bosch. 1999, p. 85.

[22] “No habrá autoría, y menos participación, si el autor no inicia la ejecución del delito. No hay delito de participación sino participación en el delito, cuya existencia jurídica requiere como mínimo la fase de tentativa” (…) El principio de ejecutividad se llama por algunos “de exterioridad” dado el requerimiento de la manifestación en el mundo exterior de la conducta de autor mediante actos de ejecución y la exigencia de que el comportamiento del partícipe se haya revelado con carácter objetivo, como suministrar la información acerca de quien practica un aborto (tal sería una complicidad intelectual)”. “Es preferible que el principio se llame “de ejecutividad” a fin de dejar clara la necesidad de la tentativa, como mínimo, en orden a asegurar el injusto, pues los aspectos preparatorios pueden constituir exterioridad mas no ejecutividad”. Mario Salazar Marín, Panorama de Derecho Penal, ob. cit., pp. 278 y 279.

[23] “Lo fáctico se constituye en el factor principal de la construcción de la teoría del caso y, sin su análisis concreto y objetivo, no se puede entrar a la verificación de nuestra hipótesis mediante los elementos materiales de prueba, ni mucho menos construir la parte jurídica”. Carlos Felipe Sánchez Lugo, Teoría del Caso. Bogotá: Def. del Pueblo, Imprenta Nacional de Colombia. p. 52.

[24] “El objeto de la decisión es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma prevé. Es la norma, en otros términos, la que funciona como criterio de selección, en el sentido de individualizar entre los infinitos sucesos del mundo real aquellos que asumen relevancia específica para su aplicación” (…) “La individualización del hecho jurídicamente relevante está evidentemente dentro de la “preparación de las premisas” de la decisión y no deriva de un simple juego deductivo sino de una compleja operación que conlleva a la —construcción del caso—, es decir, a la individualización del hecho que constituye el objeto especifico de la decisión” (…) “La referencia a la norma y al supuesto de hecho sirve, como ya se ha dicho para establecer qué circunstancias de hecho son jurídicamente relevantes en el caso concreto y, por tanto, para establecer que hechos deben ser determinados a los efectos de la decisión. Esa referencia sirve, pues, para establecer cuál es el objeto del juicio de hecho, esto es, qué hechos son los que constituyen (=deberían constituir) el objeto de las pruebas a producir en ese proceso”. Michele Taruffo, La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta. 2011, pp. 97, 99 y 103.

[25] “Aquí encontramos todo lo referente a los hechos materia del proceso. Será labor de quien construye su hipótesis determinar cuáles son los hechos que deben convocar la atención, porque siempre existen unos que son relevantes, y otros que definitivamente no lo son, y solo en la medida en que se tengan claros cuáles importan podemos entrar a establecer cómo se prueban o desvirtúan en el juicio”. Carlos Roberto Solórzano Garavito. Sistema Acusatorio y técnicas del juicio oral. Bogotá: Nueva Jurídica. 2008. p. 155.

[26] “En el contexto del proceso entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estándares de elección de la descripción del hecho del cual se habla. La relevancia jurídica deriva de la calificación del hecho según la norma que se le aplique, a los efectos de la decisión. En consecuencia, es la norma la que opera tanto como criterio de selección de las connotaciones del hecho que se consideran importantes, como de exclusión de las innumerables connotaciones del hecho no que interesan a los efectos de su aplicación”. Benavente Chorres, ob. cit., p. 117.

[27] “El otro cuerno de la distinción está constituido por los hechos que habitualmente se denominan —secundarios— que se distinguen de los hechos principales en la medida que no reciben calificación jurídica alguna. Estos hechos adquieren significado en el proceso sólo si de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal”. Michele Taruffo, ob. cit., p. 120.

[28] “No todas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las que se desenvolvieron los acontecimientos pueden constituirse en los elementos facticos para ser comprobados: para la construcción de la teoría del caso, son válidos los hechos jurídicamente relevantes que pueden ser verificados y comprobados”. Carlos Felipe Sánchez Lugo, ob. cit., p. 52.

[29] Corte Constitucional Sentencia C—225 de 1995, T—477 de 1995, C—578 de 1995, C—135 de 1996, C—358 de 1997, C—191 de 1998, C—582 de 1999, T—568 de 1999.

[30] “Así, pues, la interpretación judicial del Derecho nunca es una aséptica tarea intelectiva de lógica jurídica formal, sino que al mismo tiempo es una labor valorativa de reconstrucción y revitalización en cada caso de las valoraciones políticas o político criminales del ordenamiento jurídico, pero usando en cada caso la constitución y los Tratados como filtro activo”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Liberal de Hoy, ob. cit., p. 63.

[31] “El planteo del caso no sólo debe ser claro, contundente y coherente sino también creíble. Debe necesariamente, en todos sus detalles y circunstancias accesorias, ser un acontecimiento humano verosímil, factible de realidad acorde al sentido común y las reglas de la experiencia. Quedan comprendidas aquellas circunstancias que, escapando al sentido común y al conocimiento vulgar, por su excepcionalidad, rareza, anomalía, son reales, pero deben ser comprobadas mediante pericias científicas. Por la misma razón serán increíbles y desaconsejables de ser incluidas en el planteo del caso todas aquellas circunstancias que siendo absolutamente extrañas y desconocidas, tampoco pueden ser verificadas por medio de expertos científicos”. Eduardo Jauchen. Estrategias de litigación… ob. cit., p. 310.

[32] “La posibilidad y la realidad son, por tanto, dos aspectos interdependientes del movimiento y del desarrollo de los fenómenos del mundo objetivo y, por consiguiente, del proceso mismo de su conocimiento”. M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 231.

[33] M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 230.

[34] “Cualquiera sea el supuesto o vía que se adopte, los elementos de la persuasión son: —El comunicador: ¿quién dice? —El contenido del mensaje: ¿Qué se dice? — La audiencia: ¿a quién se dice? Ahora bien, los psicólogos sociales han descubierto que, de acuerdo a quien sea el que dice algo, ello repercutirá en cómo lo recibe el público. No solo el mensaje importa, sino también quien lo dice. ¿Qué hace que un comunicador sea más persuasivo que otro?, fundamentalmente su credibilidad. El comunicador resulta creíble cuando se conduce en todo su modo expresivo en el procedimiento de transmisión del mensaje como un experto en lo que dice y, por ende, confiable, idóneo de convencer sobre la veracidad de lo que expresa” (…) “La creencia en la veracidad del expositor aumenta cuando la audiencia supone que éste no trata de convencerlos. El comunicador también es más convincente cuando expone de modo tal que denote no tener interés propio ni motivos egoístas en el fin que persigue, en apariencia al menos. Por la misma razón cuando lo que expone es inesperado, pues despierta con sus conocimientos la curiosidad humana, siempre ávida y propensa a todo aquello novedoso o desconocido. Aumenta también la credibilidad, según las comprobaciones realizadas, cuando el mensaje es expresado con rapidez. Los contenidos así transmitidos resultan más veraces en tanto no deja tiempo a los escuchas para elaborar pensamientos críticos o refutativos”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral., ob. cit., p. 88.

[35] “La persuasión no implica, bajo ningún punto de vista, un frio acto unilateral por parte del que argumenta y litiga oralmente, sino que, antes bien, es interacción y requiere que el juez esté predispuesto a recepcionar la información que las partes le transmiten” (…) “Persuadir es sinónimo de convencer. En un proceso público y oral ciertamente que la expresión resulta innegable importancia. Sin embargo, no hay que confundir los planos, pues no se trata de un concurso de oratoria, ni nada por el estilo”. Iván Pedro Guevara Vásquez. Manual de Litigación Oral. Buenos Aires: Valleta Ediciones. 2015, pp. 55 y 62.

[36] “Comunicar una teoría del caso significa poder relatar una historia y avanzar una posición de manera persuasiva. Y como cualquier historia, su impacto depende de cómo se narra. Se ha dicho que la teoría del caso sirve de guion para organizar todas las actividades probatorias en el juicio”. Frank Almanza Altamirano, Oscar Peña González. Teoría del delito. Medellín: Librería Jurídica. 2019, p. 283.

[37] “El mensaje del abogado es la teoría del caso, y el abogado mismo es el mensajero. El medio natural de la transmisión es el relato. Su objetivo es persuadir al juzgador —el recepcionista del mensaje— de que se trata de la versión más fidedigna de los hechos, y de la interpretación de la ley más adecuada y justa. En la comunicación efectiva hay una regla de oro: “No importa que tan bueno o significativo sea el mensaje, si el mensajero es malo, el mensaje no llega”. Frank Almanza A., Oscar Peña G., Teoría del delito, ob. cit., p. 281.

[38] “Tenga siempre en cuanta la simplicidad, exprese sus ideas de manera directa y no intrincada; utilice palabras sencillas. Cuando describa eventos, menciónelos cronológicamente. Evite las expresiones grandilocuentes. Debe tratar de que los jueces entiendas su caso y no de impresionarlos con su erudición. Su misión es hacer de un caso complejo, uno simple, y no que un caso sencillo parezca complejo. Esto puede lograrse con pensamientos claros expresados en forma sencilla. Parte de la simplicidad es la brevedad; vaya al punto. No de vueltas ni trate de embellecer el tema una vez que lo haya mencionado. Cada hecho, cada observación, cada argumento que no sirva para su caso, muy probablemente lo debilitará y distraerá la atención: no los mencione, omítalos”. Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral. pp. 156 y 157.

[39] “La simplicidad de una teoría del caso estriba en que esta sea capaz de explicar con comodidad toda la información que el juicio produce, incluida la información que emana de la prueba de la contraparte. De otro modo, nos vemos obligados a complementarla con elementos foráneos que expliquen los puntos que ella no ha logrado alcanzar y a “parchar” los hoyos de nuestra teoría del caso; cada parche tendrá un costo en credibilidad”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal-Juicio oral y prueba, ob. cit, p. 83.

[40] “La teoría del caso debe ser comprensible, en cuanto que su contenido debe de ser, en primera instancia, comunicable, y, en segundo término, entendible. En algunos textos se menciona la sencillez como característica de la teoría del caso; pero estimamos que no se trata de una característica de la misma” (…) “En ese sentido, la comprensibilidad de la teoría del caso ha de ser interpretada bajo el prisma del sistema jurídico al cual se pertenece. Comprensibilidad no es, pues, igual a simplicidad, bajo ningún punto de vista. No es semejante a sencillez”. Iván Pedro Guevara Vásquez, Manual de Litigación Oral, ob. cit., p. 88.

[41] “Es recomendable que la decisión estratégica de la teoría del caso sea única: se opta por una teoría del caso que suponga una estrategia de negociación o por una que implique una estrategia de refutación. No son estrategias conciliables entre sí”. “La estrategia de litigación tiene por propósito persuadir al tribunal, y para ello es necesario mostrar una teoría del caso sólida y consistente. No es recomendable proponer varias versiones de hechos. Si proponemos que nuestro cliente no fue el autor del disparo que mató a la víctima, no es coherente proponer que sí lo hizo fue en legítima defensa. Como dice Goldberg “Ni siquiera el mejor narrador de cuentos puede contar dos historias al mismo tiempo” “Y no es recomendable porque resta credibilidad a nuestra propuesta estratégica y la hace poco confiable” (…) “Esto, sin embargo, no significa que la estrategia no pueda recurrir a diversos argumentos. Se puede optar por una estrategia de refutación y sostener conjuntamente la insuficiencia probatoria del hecho y la existencia de causas de atipicidad, de justificación o de exculpación”. Luis Miguel Reyna Alfaro, ob. cit., p. 192.

[42] “Ahora, la credibilidad del relato se vincula también a su coherencia. La historia que se propone a través de la teoría del caso es una sola y, por tanto, su eficacia persuasiva depende del contenido propuesto por todas sus partes. Los vacíos e inconsistencia restan credibilidad al relato”. Luis M. Reyna A., ob. cit., p. 189.

[43] “Puesto que las teorías del caso no son “encontradas” en algún lugar, sino que se construyen poco a poco mediante el estudio y análisis de un concreto (…) se puede ensayar con distintas variantes mientras se prepara el caso, hasta desarrollar una que permita la mejor explicación fáctica y jurídica de los hechos, pero es preferible que al proceso se lleve una sola; aun cuando es lógicamente válido presentar en juicio una teoría del caso principal y una o varias subsidiarias, resulta más aconsejable optar por una sola de ellas para evitar que el juez se forme la impresión de que el abogado no está plenamente convencido de la fiabilidad de sus propios argumentos (Bocchino y Solomon)”. Danny Marrero y Yesid Reyes Alvarado, ¿Cómo y para qué se elabora una teoría del caso?, Bogotá, Universidad Externado, 2020, p. 18.

[44] “Para esto debe tener siempre en cuenta que los argumentos dispersos no son efectivos, dan la impresión de debilidad y de desesperación e insultan la inteligencia del tribunal. Si usted no va a ganar con argumentos más importantes, tampoco lo hará con argumentos o alegatos más débiles. Está en la habilidad del abogado escoger las mejores razones por las cuales usted piensa que debe triunfar y desarróllelas en su totalidad”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral, ob. cit., p. 124.

[45] “Única, pues la teoría del caso supone la existencia de una versión de los hechos dotados de una consistencia argumentativa, por lo que, por lo general, manejar más de una teoría del caso en juicio resta credibilidad a nuestra defensa. No obstante, de forma excepcionar, nada impide el empleo de planteamientos subsidiarios siempre que guarden la debida compatibilidad y coherencia con el principal”. Óscar Fernández León, La estrategia del abogado en juicio, Aranzadi, Pamplona 2022, p. 39.

[46] “La teoría del caso debe ser, por regla general, única, desde sus diversos estadios de estructuración, esto es, desde la etapa de la investigación preparatoria. La unidad a diferencia de la completud, no se refiere al contenido de su conformación y composición, sino a su congruencia entre los elementos que la componen, y a su carácter armónico. No puede ni debe haber varias teorías del caso, sino solamente una, que deviene en una experiencia evolutiva a través de las fases que constituyen el nuevo proceso penal del sistema acusatorio”.  Iván Pedro Guevara Vásquez, Manual de Litigación Oral, ob. cit., pp. 85 y 86.

[47] “El relato fáctico esencial a sostener ante los jueces debe ser uno solo. No es razonable plantear relatos alternativos o subsidiarios, y menos cuando ellos son incompatibles entre sí. Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigación, y sin duda al momento de tomar un primer contacto con el caso, el litigante puede legítimamente establecer más de una hipótesis explicativa sobre la cual trabajar el caso, siempre que ellas se correspondan con los antecedentes fácticos recopilados y reconocidos por el litigante a esa fecha. Una vez formuladas estas eventuales hipótesis múltiples, lo que corresponde es que el litigante vaya descartando algunas de ellas hasta que opte por una sola”. Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 26 y 27.

[48] “No es razonable —en la lógica de la litigación oral y de una presentación estratégica persuasiva— que en esos relatos se expresen versiones fácticas subsidiarias e incompatibles entre sí, o la solicitud de consecuencias jurídicas no coherentes con la descripción fáctica, que eran propias de los sistemas inquisitivos y, en ellos, en particular las formuladas por la defensa. Ello no tiene excepción en el caso de peticiones que además de subsidiarias sean incompatibles entre sí, dado que suponen presupuestos fácticos diferentes a acreditar ante el juzgador” (…) Dado lo estricto de los componentes de la teoría del caso, no es recomendable sostener frente a una misma base fáctica la concurrencia de distintas figuras o instituciones del Derecho penal sustantivo, aunque la legislación lo permita. Lo que planteamos aquí, no es un tema simplemente normativo, sino estratégico, pensando en la credibilidad que debe tener un operador que interactuará muchas veces frente a los mismos jueces”. Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 27 y 28.


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