Características de la denominada Tentativa desistida
La Sala Penal de
la Corte, en sentencia del 22 de septiembre de 2017, Rad. 46751, se ocupó de
las características de la denominada tentativa desistida. Al respecto dijo:
“La llamada tentativa desistida exige que
contrario a las dos hipótesis que plantea el Código Penal como fundamento
de la punición en las que se indica que la falta de consumación se da por
circunstancias ajenas al agente ejecutor, en aquella modalidad es
determinante que éste abandone definitivamente la idea criminosa sin la
influencia de factores externos, es decir, su simple voluntad es la que impide
el agotamiento de la conducta.
En esa medida, escapan de esta figura
conductas tentadas en las que el abandono de la empresa delictiva no es
definitivo, sino que se posterga, o situaciones en las que el desistimiento no
es del todo voluntario, sino que es determinado por circunstancias externas,
como por ejemplo la inminencia de ser descubierto, en fin toda una serie de
posibilidades que corresponde establecer de acuerdo con la particularidad del
caso. Lo importante es que objetivamente se advierta que el sujeto,
encontrándose en total libertad de elegir si continua o no con su propósito
delictivo, opta por abandonarlo.
La Jurisprudencia de la Corte, CSJ SP 1
jul 2009, rad. 21977, se ha ocupado del tema indicando que la tentativa
desistida es aquella
«en
la que el sujeto agente hace lo necesario para evitar la consumación del hecho,
y la ausencia de cualquier resultado relevante es consecuencia de esa voluntad,
la Sala ha señalado que tal comportamiento no es punible[1]
que es lo que ocurre en este caso, al contrario de lo que sucede cuando hay
desistimiento, pero el resultado no se produce por circunstancias ajenas al
agente, caso en el cual procede la rebaja prevista en el inciso segundo del
artículo 27 del Código Penal»
En decisión que cita el anterior
precedente, la Corte interpretó la modalidad de tentativa prevista en el inciso
segundo del artículo 27 del Código Penal, la cual es punible pese a que el
agente desista de continuar ejecutando el delito, pues de todas maneras la no
producción del resultado no se atribuye al desistimiento, sino a circunstancias
ajenas al querer del sujeto activo. Veamos:
De otro lado, el desistimiento no
puede tener su fundamento en circunstancias exteriores, ajenas a la voluntad
del actor; debe surgir de un motivo autónomo, independientemente de que sea
éticamente valioso. Por lo mismo puede provenir del miedo ante el
descubrimiento o del arrepentimiento por razones axiológicas, o incluso en
motivos bajos como la decepción respecto del escaso valor de los objetos que
pretendía hurtar.
Asimismo, no habrá desistimiento
si está provocado por impedimentos independientes de la voluntad del autor y
que paralizan su voluntad de decisión, por ejemplo, si el autor se ve
descubierto y expuesto a la persecución penal.
Pero
para efectos de la aplicación de la atenuante, debe considerarse además si la
modalidad de desistimiento deja o no subsistente un delito remanente, porque en caso negativo lo
correcto es predicar la impunidad en el actuar del agente, tal como sucede en
la tentativa desistida tradicional, como lo imponen los principios de acto y
culpabilidad. En cambio, si subsistiere delito remanente, la pena imponible
en caso de desistimiento voluntario será la señalada en el referido inciso 2º
del artículo 27 del nuevo Código Penal.
Por lo demás, queda a salvo la
hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la
voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el
cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la
conducta punible perseguida, pues es requisito esencial del instituto la
existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el
resultado buscado. En este caso, el agente responderá penalmente por la
conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento.
“El elemento de la voluntariedad del
desistimiento, acogiendo un punto de vista psicológico, se condiciona a la
autonomía del autor a que se haya motivado de manera completamente libre sin
miramientos de las razones por las que renunció a la acción criminosa, lo
cual resulta problemático dada la imposibilidad de demostrar la voluntad humana”.
Interesante, trae en memoria las tentativas frustrada e imposible tratada por el Dr. Reyes Echandía
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