De la verdad jurídica, la teoría del conocimiento y teorías de la argumentación jurídica en el proceso penal

A manera de síntesis sin detenernos en forma singular en las indistintas teorías de la verdad jurídica que se han construido conforme a las teorías de la acción comunicativa, teorías de la discursividad y teorías de la argumentación jurídica (Perelman[1], Olbrecht Tyteca, Toulmin[2], Mac Cormik[3], Alexi[4], Atienza[5], entre otros), (ejercicios rigurosos de estudio y análisis de las mismas que de por sí entrañarían un trabajo in extenso, en especial), hemos de afirmar lo siguiente:

Consideramos que unos son los extremos y contenidos de la teoría materialista del conocimiento, y otros los de las teorías de la argumentación jurídica. 

Estas últimas, vistas en forma separada y conjunto, entendidas como metodologías, ejercicios retóricos, de logicidades, discursivos o argumentativos, son dables ubicarlas en los denominados contextos de justificación de los argumentos[6].

Consideramos que así como entre los contenidos de la lógica formal y lógica material no se deben efectuar exclusiones, sino relaciones de complementariedad, en esa medida se deben observar los ámbitos de la teoría del conocimiento y los de las teorías de la argumentación jurídica de cara a la verdad jurídica. 

Lo anterior, significa que su aprehensión, operatividad teórica y práctica deberán tratarse no como disciplinas excluyentes en la que cada una por separado pase o pretenda superar, descartar o sepultar a la otra, sino mas bien como dos quehaceres que transitan aparejados en expresiones de correlación y complementariedad dialéctica.

Sentamos las anteriores consideraciones habida razón que los pragmático-jurídicos[7], cultores del neo-idealismo- lógico formal, neo idealismo-comunicacional, neo idealismo consensual, o neo idealismo parlativo, esto es, los seguidores de las diferentes metodologías de la denominada Nueva Retórica del Siglo XX y XXI, a través de facturaciones sistémicas, ideológicas y funcionalistas se han dado a la tarea de abandonar y renunciar al realismo epistemológico y cognoscitivista. 

En efecto, pareciera como si sus cosmovisiones se hubiesen orientado hacia esfuerzos no develados, sino abiertos, en sentido de dejar de lado, negar y sepultar a la teoría del conocimiento, de la que incluso se oyen voces de su anacronismo.

Así mismo, pareciese como si la apuesta de cara a la verdad general y verdad jurídica sustancial, en especial, se hubiera dirigido hacia construcciones de verdad no propiamente objetivas, sino hacia construcciones subjetivas e idealistas. 

En efecto, los constructivismos y teorías de la verdad jurídica como meras logicidades hoy se pasean por la literatura en los exclusivos planos de lo funcional, comunicacional y ejercicios de argumentación jurídica. 

Se trata de técnicas o metodologías que en forma inequívoca se pueden ubicar al interior de los universos retóricos de los procesos de las logicidades.

En igual sentido consideramos que la pretensión de abandonar el realismo epistemológico y renegar de la teoría del conocimiento, antes que traducir una renuncia al materialismo dialéctico, lo que en primeras y últimas traduce es un abandono u ocultamiento de la realidad objetiva, verdad objetiva y a las dialécticas del reflejo entre las totalidades de lo concreto sensible, y las totalidades de lo concreto del pensamiento.

Parodiando a Ferrajoli,  nos atrevemos a afirmar que des-realizar y des-ontologizar la verdad en el conocimiento y el conocimiento verdadero de cara a los objetos de que trata el debido proceso penal, a través de las teorías de la verdad jurídica como logicidad: teorías consensualistas de la verdad jurídica; teorías silogístico-constructivistas de la verdad jurídica; teorías de los contextos de justificación internos y externos de la verdad jurídica; o a través de la teoría de los argumentos, clasificados y multi-clasificados (de enlace o asociación, argumentos cuasi lógicos, matemáticos, argumentos basados en la estructura de lo real, argumentos de enlaces de coexistencia, y argumentos que fundan la estructura de lo real[8]); en verdad y para el caso sí constituye una ingenuidad epistemológica viciada de realismo metafísico en puntos de lo exclusivamente comunicacional o extremos dados en lo simplemente argumentativo.

En palabras directas queremos significar que negar y abandonar el realismo epistemológico general y especial hacia las conductas-objetos de conocimiento del proceso penal, para dar el paso hacia los denominados realismos disminuidos, retóricos, discursivos o argumentativos, equivale a negar al mundo material en sus expresiones esenciales y fenomenológicas que dicen relación con los universos naturales y sociales, los cuales de forma objetiva e independiente de la voluntad del hombre, ahí han estado, ahí estarán y ahí seguirán esperando al hombre para que los descubra y aprehenda conforme a los indistintos objetos de conocimiento científico y áreas de saber, entre las que se encuentran las disciplinas del derecho penal y debido proceso penal.

Es cierto, y de ello da cuenta el materialismo dialéctico, que tras lo concreto sensible en sus proyecciones reflejos hacia lo concreto del pensamiento, este adquiere su mayor concreción en el lenguaje y en la comunicación o acciones comunicativas, las cuales de maneras variadas e indistintas como formas simbólicas, lingüísticas o práctico hablantes han acompañado al hombre y lo seguirán acompañando hasta el final de los tiempos.

Pero también, es cierto que la verdad en el conocimiento y el conocimiento verdadero de cara a la verdad jurídica del debido proceso penal no se puede reducir de manera exclusiva y excluyente a las acciones comunicativas, discursivas o argumentativas del lenguaje. 

Estas hacen parte del proceso de conocimiento como procesos de logicidad, formas y expresiones del pensar, pero como procesos de logicidad en sí no resuelven por sí solos el conocimiento, la verdad en el conocimiento, ni el conocimiento verdadero.

En esa medida, efectuar constructivismo de la verdad jurídica en el proceso penal a partir de las teorías de la verdad como logicidad, es decir, conforme a las denominadas teoría de la verdad como coherencia, teoría de la verdad como consenso[9], teoría de la verdad entendida como aceptabilidad y justificación de las razonabilidades, teorías de la argumentación jurídica, cualquiera fueren estos constructivismos o como se los quiera denominar en sus distintas clasificaciones y reclasificaciones de argumentos, no dejan de ser construcciones idealistas e ideologizadas de la verdad y el conocimiento:

Teorías todas que sin distingo alguno se ubican en los procesos de logicidad, de los que da cuenta la teoría del conocimiento, pero que como logicidad en sí, no resuelven por sí solas los extremos y contenidos de verdad en el conocimiento, ni los extremos y contenidos del conocimiento verdadero de que se ocupa el debido proceso penal.

No obstante, que en el proceso de conocimiento es dable identificar por separado, procesos lógicos, psicológicos y ontológicos, es preciso subrayar que estos constituyen una unidad inter-actuante. 

En efecto, los procesos lógicos de razonabilidades, los procesos psicológicos, ni los procesos ontológicos por si solos, resuelven el problema del conocimiento[10].

Lo anterior significa, que todo proceso de conocimiento de que se trate, incluido el realizado en el proceso penal, no se puede resolver o reducir a las esferas subjetivistas de la convicción unilateral por la simple convicción, ni quedar en los ejercicios de logicidad abstractos, logicidad discursivos o logicidad argumentativos, tampoco se pueden quedar en lo exclusivamente fenomenológico, toda vez que el proceso de conocimiento, insístase, constituye una dialéctica de complejidades inter-actuantes[11].

En la lógica, universo en el cual tienen cabida las acciones lógico comunicativas, lógico discursivas y lógico argumentativas, reside su objeto de estudio en la formación correcta de los procesos lógico aprehensivos, como procesos lógico inferenciales inductivo-deductivos, y para dichos efectos hace instrumentalización de categorías que dicen relación con las características generales de los objetos, y con el origen categorial de las formas y contenidos del pensamiento de cara a la aprehensión de las imágenes de los objetos por parte de los sujetos cognoscentes.

La lógica y procesos de razonamiento, justificativos, argumentativos o comunicacionales, hacen parte de todo proceso de conocimiento, incluido el que se ocupa el área de saber del derecho penal y el debido proceso penal en su decurso hacia la verdad jurídica.

Empero, como dinámicas inferenciales, discursivas, razonamiento, aceptaciones justificativas, argumentativas o comunicacionales, etc., por sí solas no resuelven el problema del conocimiento concreto dado en el concepto universal de verdad, ni el que se presenta en el concepto especial de verdad jurídico-penal. 

Por el contrario de la lógica general o abstracta, se deberá dar el paso ascencional hacia la lógica aplicada, y la lógica aplicada en orden y fin de la verdad jurídico-penal se resuelve en la unidad o correspondencia de los extremos y contenidos de la lógica jurídica formal con los de la lógica material de la acción o conducta humana.

En lo que corresponde al derecho penal no se puede olvidar nunca (omitirlo sería por demás necio o sería como des-antropologizar y des-conductar el delito y el concepto unitario de injusto penal), que:

En tratándose del injusto penal no se puede olvidar jamás, que los referentes de conocimiento del debido proceso penal dicen relación con la conducta humana comprendida en su totalidad concreto-relativa de expresiones objetivas y subjetivas; acción que como realidad material obedece al principio de ejecutividad o más claramente al postulado y realidad de exterioridad[12] de la acción o de la omisión.

En esa perspectiva, los objetos de conocimiento del debido proceso penal se concretan en dicha realidad objetiva; dialéctica que en absoluto es diferente a tener como referentes de conocimiento los enunciados discursivos de los hechos o las justificaciones de esos enunciados, para a partir de es juego de palabras arribar a la construcción discursivista de la verdad jurídico penal relativizada, pasando a transformarse la verdad jurídica en las denominadas aceptabilidades justificadas, teorías del consenso de la verdad o teorías de la verdad como logicidad.

Las teorías de la argumentación jurídica como técnicas o métodos de argumentación jurídica, discursiva o comunicacional, como dialécticas formales de logicidad, en sí, constituyen instrumentos de inmensa utilidad en el proceso de conocimiento de que se ocupa el debido proceso penal en orden a la aprehensión de la verdad objetiva en su tránsito reflectivo o de correspondencia hacia el concepto de verdad jurídica, y en punto de sus totalidades concreto-relativas.

La teoría del conocimiento y teorías de la argumentación jurídica de cara al debido proceso penal no pueden observarse en relaciones de exclusión, superación de una a la otra, ni preponderancias exclusivas o excluyentes; todo lo contrario, aquellas habrán de verse en un proceso de intra-afectaciones; valga decir, en relaciones complementarias.

Las teorías de la argumentación jurídica son utilitarias, aplicativas e instrumentales, claro que si, pero al interior de los imprescindibles procesos de logicidad abstractos en su proceso ascencional hacia los procesos de logicidad concretos.

En otras palabras, las teorías de argumentación jurídica deben verse, estudiarse y aprehenderse al interior de los denominados textos y contextos de la justificación de razonabilidades, sin perder de vista que unas son las esencias y características de la teoría del conocimiento, y otras son las de las teorías de la argumentación jurídica, las cuales hacen parte del proceso dialéctico reflectivo o correspondentista de la verdad en el conocimiento y conocimiento verdadero, pero que como teorías de la argumentación jurídica no pueden suplir, abandonar, ni sepultar la  teoría del conocimiento.

Se hace necesario recordar que la realidad objetiva y verdad objetiva no son susceptibles de pasar por el tamiz de los constructivismos pragmatistas de la verdad, toda vez que la verdad objetiva y verdad jurídica, antes que responder a un proceso de constructividad, obedecen al proceso reflectivo o correspondentista, de lo cual se infiere que las teorías de la verdad como logicidad, teorías coherentistas, teorías de consenso y teorías de aceptabilidad justificada de las razones, no dejan de ser constructivismos ideologizados o lógico-formales de la verdad jurídica.

Las teorías de la verdad como logicidad, concretadas en las teorías de la argumentación jurídica, como procesos de logicidad, de coherencias, de aceptabilidad y justificación de razonabilidades, y como procesos retóricos discursivos y argumentativos en sí que por esencia son, no obedecen a criterios de verdad ni validez universal como para tornarse suficientes y necesariamente explicativas o constructivas de la verdad jurídica referida por igual a todos los ámbitos de saber de las áreas del derecho.

Queremos significar, que una es la aplicación de las teorías de la argumentación jurídica referidas hacia los ámbitos de saber del derecho constitucional, administrativo e internacional, por no poner sino estos tres ejemplos, y otras son las operatividades de las teorías de la verdad como logicidad referidas a los ámbitos de conocimiento del derecho penal y debido proceso penal; áreas de saber cuyos objetos de conocimiento insoslayables dicen relación con la conducta humana que constituye la esencia del injusto penal.

Si bien es cierto, conforme a las anteriores reflexiones lo que en últimas sale a relucir es una especie de confrontación entre los vientos del pensamiento epistemológico de la modernidad y los de la potsmodernidad, referidos ellos al problema de la verdad en general, problema de la verdad jurídica como particularidad y problema de la verdad jurídico-penal como singularidad; a ello hemos de afirmar que:

La reflexión o discusión problemática no es dable abordarla en el plano de modernidad versus pots-modernidad, toda vez que de efectuarse así, traduce ubicarse en la inacabada confrontación que se ha presentado entre el idealismo y materialismo o entre la lógica formal y la lógica dialéctico material; extremos y contenidos de estos ámbitos, los cuales no deben observarse en relaciones de exclusión, sino de complementariedad dialéctica[13].

Así las cosas, antes que tratarse de una confrontación entre idealismo y materialismo, entre lógica formal y lógica dialéctico material, de lo que aquí se trata y si se nos permitiese y pudiese lograr como realidad es la de acogernos en un todo a la dialectísima convocatoria como integración filosófica –mas no ecléctica- que hiciera el Profesor Mario Salazar Marín[14], como sería la de visualizar unos instantes, desde luego,  maravillosos, como serían los de lograr escuchar a Hegel (con sus juicios lógico abstractos), a Marx y Kosik (con los juicios lógico concretos y reales, dados en el concepto de totalidades concreto-relativas) y a Kant (con los juicios sintéticos “a priori”) dialogando pacíficamente, como filosofando en los techos de los universos conceptuales, enseñándonos eternidades filosóficas interrelacionadas en orden y fin de consolidar sumas filosóficas para beneficio de la humanidad, y como no, para a partir de las mismas, en lo que al derecho corresponde, llegar a concebir nuevas y revolucionarias teorías del derecho en general, y a partir de las mismas construir un verdadero y auténtico nuevo derecho penal.

En suma integrada, mas no ecléctica, la teoría del conocimiento y teorías de la argumentación jurídica de cara a la verdad jurídico penal corresponde aprehenderlas en operatividades práctico concretas, esto es, en formas interrelacionadas.

Ello traduce, que no ha lugar a dar el salto anti-dialéctico de caer en ingenuidades epistemológicas viciadas de realismos metafísicos, para considerar y proclamar a todos los vientos por el simplemente ejercicio libertario de pensar, que por arte de magia de lo comunicacional por lo simplemente comunicacional, que por virtud de la magia de lo discursivo por lo simplemente discursivo, que por efectos del ilusionismo de lo razonativo por lo simplemente razonativo, y que por efecto de la magia argumentacional jurídica por lo simplemente argumentacional jurídico; que con las teorías de la argumentación jurídica, cualquiera fuere alguna de ellas, que con las mismas se resuelve por sí sola o solas el problema de la verdad jurídica en el debido proceso penal.

En la verdad jurídica de cara a los objetos de conocimiento del debido proceso penal se implica el concepto de verdad objetiva y contrae la unidad de los extremos y contenidos de la lógica jurídico formal con los de la lógica material referida a la conducta humana concreto social e individual.

En esa medida, por muchos esfuerzos sistémicos-funcionalistas postulativos del eficientísimo punitivo (Grosso García)[15] que se intenten por re-definir y re-conceptualizar en contravía de la Constitución Colombiana el derecho penal y el concepto de delito[16], lo cierto es que una dogmática penal que corresponda a la visión, fines y objetivos del Estado Constitucional, social y democrático de derecho, jamás podrá llegar a prescindir del paradigma epistemológico cognoscitivista, toda vez que, quiérase o no, para el derecho penal democrático es un imposible categórico prescindir, abandonar o sepultar el concepto de conducta humana dada como realidad en sus extremos y contenidos de lo objetivo-subjetivo.

Ahora bien, que por razones de Estado a través de los vientos del estructurales del funcionalismo normativista[17], de los presupuestos no epistemológicos[18] sino doctrinarios del funcionalismo sistémico de Jakobs[19] se realicen intentos de lograr la magia de des-antropologizar[20] el derecho penal, y se hagan los intentos de apostarle a la sepultación ontológica de la conducta humana (Grosso García[21]), y se intenten realizar constructivismos ideológicos en procura de prescindir de la conducta humana como esencia del injusto penal, y apunten a concebirla a partir no de la teoría, sino de la ”doctrina” de las fidelidades e infidelidades[22] del hombre abstracto y sistémico al derecho, a partir de la doctrina de la simple vigencia de las normas mas no como un proceso individual real[23], y se posicionen en la doctrina de la neo-responsabilidad objetiva como máxima expresión del normativismo purista, es asunto completamente diferente que obedece a otras razones, esto es, a razones de Estado, a razones políticas que de maneras anti-dialécticas contrarían de principio a fin la teoría del derecho penal y teoría del injusto penal, concebidas a partir del modelo de Estado constitucional, social y democrático de derecho; y contrarían de principio a fin la teoría del conocimiento, como paradigma realista y cognoscitivista del injusto penal.

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[1] Cfr. Manuel Atienza, Las razones del derecho, Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 67.

[2]  Cfr. Manuel Atienza, Las razones del derecho, ob, cit, pp. 103 y 104.

[3] Cfr. Manuel Atienza, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 133 y 134.

[4] Cfr. Manuel Atienza, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 177 y 178.

[5] Cfr. Manuel Atienza, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 135 a 252.

[6] Cfr. Manuel Atienza, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 22 y 24;

“La perspectiva desde la que se abordará el estudio de la fijación judicial de los hechos no es la de la simple descripción de las prácticas forenses o de las construcciones dogmáticas, aunque tampoco su sola valoración o la propuesta de otras nuevas. La perspectiva que adoptaremos es distinta y recoge aspectos de las dos anteriores: se intentará esbozar un modelo de fijación judicial de los hechos desde el que poder, de un lado, describir o dar cuenta de los procedimientos normativos existentes y de la praxis de fijación de los hechos; pero también, de otro lado, evaluar esos procedimientos y prácticas y avanzar Ens. Caso, propuestas normativas. En realidad, esta doble función que atribuimos al modelo no es un dato particularmente llamativo, pues el término modelo en sí mismo es en si mismo ambiguo y – entre otras cosas—designa tanto el esquema teórico que sirve para representar de manera mas simple realidades que en la práctica son complejas (función descriptiva) cuanto el parámetro que permite “medir” precisamente desde el punto de vista del modelo – esas realidades (función normativa)”.

“Por otra parte, cada una de estas funciones (descriptiva y normativa) puede proyectarse tanto en el llamado contexto de descubrimiento de los hechos cuanto en el contexto de justificación. Así, con referencia a la función descriptiva, una cosa es describir el descubrimiento (decir cómo se conocen, de hecho los hechos) y otra describir la justificación (decir cómo se justifican de hecho, los hechos); y con referencia a la función normativa, una cosa es prescribir el descubrimiento (decir como deben conocerse los hechos) y otra la justificación (decir como deben justificarse los hechos)” Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 49 y 50.

[7] “Teorías pragmatistas de la verdad: “La verdad de un enunciado se concibe en términos de “aceptabilidad justificada”. Un enunciado es verdadero si está justificado creer que es verdadero porque sirve a algún fin (versión “instrumentalista”) o porque es aceptado (versión “consensualista”). En suma, un enunciado no está justificado porque sea verdadero, sino que es verdadero, porque está justificado; o mas exactamente, porque el criterio para aceptarlo como verdadero (el criterio de verificación) esta justificado” (…)

“En efecto, tanto las teorías coherentistas de la verdad como las pragmatistas impugnan mayoritariamente los postulados del realismo epistemológico. Si dejamos a un lado aquellos casos en que estas teorías sean el resultado de asumir principios idealistas o antirrealistas, parece evidente que el surgimiento de las mismas ha tenido su origen en concretos problemas epistemológicos, sobre todo en el ámbito científico; en particular, en la constatación de que ningún enunciado empírico, ni siquiera protocolar u observacional, es incorregible. Esta idea (consecuencia de la tesis pospositivista de la carga teórica de la observación) condujo al abandono del realismo y de la teoría de la verdad como correspondencia: si ni siquiera podemos confiar en la incorregibilidad de los enunciados de percepción, es obvio que la verdad habrá de obtenerse de otra manera, por coherencia, por consenso, por utilidad o simplicidad” (…)

“Por su parte, las teorías pragmatistas de la verdad, que fueron elaboradas principalmente por Pierce, James y Dewey, pero entre las que también podrían incluirse las concepciones de la verdad de Kuhn, Habermas o Putnam, operan una asimilación entre la verdad de un enunciado y su justificación o los criterios para aceptarla; y en esto se apartan de las teorías de la correspondencia, que, asentadas en  el realismo, separan por completo ambas cuestiones. La tesis básica de la máxima pragmatista –fundamentalmente del pragmatismo norteamericano inaugurado por Pierce,- es que el significado de un concepto es una función de sus consecuencias “pragmáticas” o “experimentales”; por ello, con relación al concepto de verdad, la idea que es “útil” o que “satisface”, <la que funciona en la práctica, es la verdadera; y la verdad es un sustantivo abstracto que se aplica a la serie de casos, actuales, previstos y deseados, que se ven confirmados en sus obras y en sus consecuencias. Esto no significa que cualquier idea o creencia que “funcione” sea aceptable como verdadera, pues para ello es necesario tener también en cuenta la experiencia pasada y, sobre todo su “verificabilidad”. De ahí la idea de Pierce de que la verdad es al final de la investigación aquello en lo que concordarán o concordarían, quienes usan el método científico si persistiesen el tiempo suficiente, y el objeto representado por esa opinión es lo real. Ahora bien – afirma James, llevando así el pragmatismo a extremos “relativistas” con que después se ha difundido -- , entretanto no se fija, a través del método científico, una creencia “estable”, y puesto que la información de que se puede disponer en un tiempo puede resultar insuficiente para decidir entre creencias que compiten, la elección entre ellas puede depender de razones como el consenso o aceptación de la comunidad, la simplicidad o la elegancia. En suma, desde la perspectiva pragmatista se llegó a un concepto “relativista” de verdad: la verdad consiste en la aceptabilidad justificada; un enunciado es verdadero si está justificada su aceptación, lo que puede tener lugar por su simplicidad, su utilidad o el reconocimiento de su verdad por parte de la comunidad de los hablantes”. Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho, ob, cit, pp. 54, 59 y 60.

[8] Cfr. Manuel Atienza, Las razones del derecho, Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales,  Madrid, 1993, p. 74.

[9] “La exigencia de que el proceso penal se adecue a las ideas de “comprensión” y de “comunicación”, de que el Tribunal baje de su pedestal y discuta y delibere de igual a igual junto a los demás participantes en el proceso, son exigencias que no sólo se corresponden con la tradición europea que viene desde el Siglo XVIII, sino que también se alimentan de una fuente moderna: la doctrina del discurso libre de dominación, elaborada por la teoría crítica de la Escuela de Franfort. Dicha doctrina toma como punto de partida la idea de que de la observación no sale la verdad. No existe una teoría de la correspondencia sobre la verdad como ha estimado la ontología clásica y la teoría del conocimiento, en el entendido de que la verdad era la correspondencia correcta entre objeto y sujeto del conocimiento: adeequatio rei et intellectus”

“Como hemos visto, los objetos no existen al margen del modo en que los percibimos y nuestras idas sobre los mismos. Por ello para constatar la verdad del conocimiento no basta confrontar las afirmaciones con los objetos y, en consecuencia, la teoría de la correspondencia se revela una ingenuidad. Lo correcto es la “teoría del consenso” sobre la verdad”

“Con lo expuesto se derrumba un pilar sobre el que se apoyaba no sólo buena parte de la tradición de la teoría del conocimiento, sino también numerosas concepciones “obvias” de nuestra vida cotidiana. Con muchos objetos actuamos deícticamente (demostrativamente): los observamos, conocemos en sus dimensiones, sabemos con certeza cuando es incorrecta o es una barbaridad, una percepción o una afirmación, por ejemplo, sobre el tiempo o sobre la distancia entre Franfort y Alicante. En tal caso decimos: piénsatelo otra vez, mídelo, pregunta a quien pueda saberlo, míralo en una enciclopedia. Todo ello nos induce a abandonar la teoría de la correspondencia: el que las percepciones y las afirmaciones pueden contener y describir “correcta” o “incorrectamente” el objeto y que en caso de necesidad hay incluso un conocimiento “correcto” acumulado sobre los objetos”

“”Si se quisiera discutir sobre lo anterior habría que formular la mas importante de las preguntas, la de si existe un mundo exterior o si, por el contrario, lo que ocurre es que las personas se han puesto de acuerdo y han llegado a consensuar que efectivamente existe y que aparece aproximadamente tal como es. Pues lo que a nosotros nos ocupa no es el paso del tiempo o un viaje a España sino el proceso penal y las posibilidades y formas de la comprensión escénica. Y estos no son en todo caso fenómenos demostrativos, ni los objetos de la comprensión en el proceso penal son solamente el clima o las distancias, sino también las intenciones del sujeto, la credibilidad del testigo o los antecedentes del autor. Pero esto resulta mas apropiado analizar con mayor atención la teoría del consenso en la búsqueda de respuestas sobre sus posibles conclusiones respecto del proceso penal, la comunicación y la comprensión”

“Si no existe un criterio externo (como por ejemplo, la correspondencia entre objeto y conocimiento) para comprobar la veracidad de afirmaciones y percepciones, pero si, no obstante, queremos referirnos a toda costa a una verdad presupuesta – y no sólo en la vida cotidiana sino también en la actividad científica – sobre la que podemos opinar, discutir, comprobar, rechazar, etc., en ese caso, la verdad podrá ser investigada y comprobada entre los que se ocupan de tales objetos. La verdad surge así, en el discurso, en diálogo”

“Pero cualquiera podría argüir que lo dicho no puede ser acertado pues hay discursos cuyos participantes los utilizan precisamente para el encubrimiento y la manipulación, y hay diálogos en lo que sólo uno hace uso de la palabra y los demás son meros oyentes aburridos o asustados y, también, hay discursos en los que algunos no se dignan a admitir que no se entiende el complicado lenguaje de los otros. Todas estas formas de comunicación no pueden garantizar la verdad”

“Pero tales modalidades de comunicación no son aquellas a las que se refiere la teoría del consenso. Esta habla de una modalidad de comunicación ideal, de un discurso libre de dominación, y por ello entiende una comunicación en la que todos los participantes pueden realizarse en la misma medida, en la que todos son igualmente competentes para la comunicación: todos tienen oportunidad de criticar, facultades para hablar y para manifestar sentimientos o deseos. El consenso que se alcanza de este modo sobre los objetos acerca de los que versa la comunicación si garantiza la verdad”

“Pero ¿cuándo y  cómo surge un tal consenso, cuándo y cómo tiene lugar el discurso libre de dominación?: Nunca y en ninguna parte. El discurso libre de dominación de uno respecto de todos sería la sociedad realmente emancipada y hasta ese punto queda todavía un largo camino. Por lo pronto, existen diferentes competencias para la comunicación y razones poderosas para mentir y engañar en el diálogo. Existe el poder y la dominación de algunos ante los que se frustran los deseos y la crítica de los demás. La teoría del discurso libre de dominación tampoco mantiene que tal discurso (ahora o cuando sea) resulte producible pues lo que hace es hablar de una “situación ideal para el diálogo”, es decir, de una forma de comunicación que es proyectada, presunta, por lo mismo que la propia verdad, de la cual no disponemos, pero a la que, sin embargo, aspiramos denodadamente” Winfried Hassemer, Fundamentos del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1994,  pp. 163, 164 y 165.

[10] “Ni la lógica sola ni la sicología sola abarcan el conocimiento. Incluso su concurso no basta, pues se requiere además la contribución de lo óntico, todo ello dentro de una disciplina filosófica especial llamada epistemología. La representación del objeto en el sujeto se llama objetiva porque esa representación concuerda con el objeto. Por tanto, se dice que esta representación es verdadera. Y solo en cuanto alcanzamos representaciones verdaderas estamos autorizados para hablar estrictamente de conocimiento. Pues la verdad del conocimiento, que acredita la concordancia del pensamiento con el objeto, mas no la concordancia del pensamiento consigo mismo, como estima el idealismo objetivo o lógico, es la meta de la teoría del conocimiento”. Mario Salazar Marín, Injusto penal y error, ob, cit. p. 56

[11] “Si la teoría del conocimiento tiene que constituirse con aportes y referencias a la sicología, a la lógica y a la ontología, mas no para resolver problemas dentro de éstas, es necesario admitir el carácter multifacético de esta disciplina, pero teniendo en cuenta siempre el cuidado de no incurrir en el frecuente error de confundir los objetos de casa una de las disciplinas con el objeto de la epistemología, v. gr., confundir el pensamiento como vivencia del sujeto individual, tema propio de la sicología, con el pensamiento como enunciado del sujeto lógico, tema propio de la lógica. O creer que el objeto de conocimiento no va más allá de lo óntico en sentido estricto. Es precisamente el defecto del idealismo subjetivo porque incurre en el llamado “solipsismo” y se aleja de la visión general”. Mario Salazar Marín, Injusto penal y error, ob, cit, p. 60.

[12] Cfr. Mario Salazar Marín, Autor y partícipe en el injusto penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998, pp. 201 y 202; Guillermo Julio Fierro, Teoría de la participación criminal, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 537.

[13] “Si la meta de la teoría del conocimiento es la relación verdadera entre el sujeto y el objeto y esta relación es dinámica y dialéctica, es necesario admitir que en el proceso de conocimiento intervienen las fuerzas de lo real y lo ideal, lo empírico y lo racional, en una interrelación constante y recíproca, sin prisa y sin pausa”. Mario Salazar Marín, Injusto penal y error, ob, cit, p. 70.

[14] “Ello con el fin de introducir al idealismo puro de Hegel (panlogismo puro), el espacio del hombre y su existencia, para que no sea desde el punto de vista político, como dice Kierkegaard, un sistema inerte en el que no quede lugar para el individuo y su experiencia, a fin de que el discurso de lo abstracto esté en cabeza del hombre, pero este, a su vez, con pies en la tierra con el problema de lo concreto, haciendo compatible la idea y la materia a través del juicio sintético “a priori”. Esto con el objetivo de que no sea solo el aspecto lógico del conocimiento el que se imponga, sino que concurran también los aspectos sicológico y ontológico del conocimiento. Así tendremos a Kant, Hegel y Marx en amigable conversación y próximos al acuerdo a través de los juicios sintéticos “a priori”. Mario Salazar Marín, Injusto penal y error, ob, cit, p. 336.

[15] “Dicho de otro modo, como quiera que las diferentes propuestas político-criminales y dogmático jurídicas se encuentran en permanente evolución, el criterio para decidirse por una de ellas está determinado por su capacidad de rendimientos prácticos respecto del programa penal de la Constitución. Así las cosas, la legitimidad o no y la validez o no de una determinada propuesta político-criminal y su respectivo modelo dogmático-penal no depende de su coincidencia a priori con el modelo normativo constitucional al cual se le pretende aplicar, en la medida en que tal cosa es imposible de constatar con la sola confrontación de la propuesta con las normas del programa penal consagrado en la Constitución. Esto se debe a que, por contener precisamente las normas constitucionales tan solo un proyecto penal, la única manera de desarrollar ese proyecto es justamente utilizando un modelo de teoría que a partir de sus principios, interprete y aplique las normas del sistema penal a la solución de los problemas teóricos y prácticos y es solo luego de ese proceso de constatación empírica de los rendimientos prácticos de la teoría, que se puede constatar si en efecto la adopción de ese determinado modelo es o no acorde con el proyecto penal de la Constitución”

Y agrega: “De allí que no resulten ciertas las afirmaciones que hacen algunos sectores de la doctrina en el sentido de que solo unas determinadas propuestas teóricas son legítimas para la interpretación de un modelo constitucional del derecho penal”

Y agrega: “Semejantes señalamientos son tanto o mas autoritarios, que el autoritarismo que pretenden endilgarles a las teorías que arbitrariamente descalifican. Una concepción político criminal que le apueste a un derecho penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, no es por si misma mas democrática y liberal que una que entienda, por ejemplo, que el objeto de protección sea la vigencia de la norma. De la misma manera no es menos legítima una concepción que entienda que la función primordial de la pena sea el mantenimiento de la vigencia del sistema, que aquella que le asigne como tarea principal funciones de retribución o de prevención general negativa. Creemos que en este punto y como acertadamente lo señala Schunemann, se ha caído en la exageración. Todo esto dependerá en últimas de cómo se definan en concreto todos y cada unos de esos conceptos y de qué efectos prácticos se puedan constatar de su aplicación a la solución de los casos, reales o hipotéticos con los que se falsean las teorías. LA LEGITIMIDAD O NO DE UNA DETERMINADA TEORÍA, ASÍ COMO SU ACEPTACIÓN Y VALIDEZ, DEPENDEN DE LOS RENDIMIENTOS PRÁCTICOS QUE ESA TEORÍA PRODUZCA EN SU LABOR DE CONCEPTUALIZACIÓN Y APLICACIÓN DEL SISTEMA PENAL EN LA SOLUCIÓN DE LOS CASOS. Y ESTO SOLO PUEDE HACERSE SI LA TEORÍA SE PONE A PRUEBA” (mayúsculas y negrillas fuera del texto)”. Manuel Salvador Grosso, El concepto del delito en el nuevo código penal, ob, cit, p. 277:

[16] “La normativización del derecho penal y del delito, implica una redefinición normativa de todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito. Así, ya el concepto mismo de acción se redefine como infracción imputable de una norma. La relación entre la acción y la tipicidad no es ya de sujeto y Predicado, sino de imputación jurídica. La acción debe ser imputable al tipo penal. Por su parte la antijuridicidad en cuanto expresión de la antinormatividad penal, se integra en el tipo para constituir el injusto. El delito es primeramente injusto penal y solo puede serlo si es injusto típico. De esta manera para poder predicar la existencia de un injusto típico se hace necesario que se pueda imputar objetivamente la realización de la acción, al tipo penal. A esta categoría se la denomina imputación objetiva y se integra por la constatación de la infracción objetiva de la norma por parte del autor mediante la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la realización de ese riesgo en  resultado jurídico”

“El segundo nivel de la imputación lo constituye la imputación subjetiva, o imputación de responsabilidad penal por el hecho antijurídico. En este nivel se agrupan los presupuestos necesarios para poder endilgarle responsabilidad al autor por el quebrantamiento de la norma. Esta categoría, si bien es esencialmente normativa como lo es la de la imputación objetiva, incorpora los aspectos subjetivos, es decir que examina las posibilidades de actuar que tuvo el autor en el caso concreto y su decisión de voluntad orientada por el conocimiento de la norma y la libertad de actuar. Como se observa, en este esquema, a diferencia de lo que ocurriera con la propuesta de Roxin, la imputación objetiva no es ya un mero pluis de criterios correctivos de causalidad, sino el primer nivel de la imputación penal, es decir, el fundamento mismo del injusto y por ende la piedra angular de toda la teoría del delito” (negrillas fuera del texto)

“La imputación objetiva resulta ser el nexo vinculante entre el comportamiento humano dotado de significado y sentido y la valoración jurídico-penal de ese acto significativo, o lo que es lo mismo, el presupuesto objetivo de la responsabilidad penal que encuentra su plena satisfacción en la imputación subjetiva como realización responsable del dolo. La creación del riesgo no es una mera modificación causal del mundo sino el desconocimiento de los deberes particulares de una persona, determinados por el desempeño de un comportamiento que le es propio gracias a la asignación normativa de determinadas funciones, y el resultado no ha de entenderse “en sentido puramente naturalístico sino como quebrantamiento de las normas, es decir en un sentido jurídico-objetivo” (negrillas fuera del texto)”. Manuel Salvador Grosso, El concepto del delito en el nuevo código penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 2003,  pp. 146 y 147.

[17] Cfr. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal fundamental 1, ob, cit, p. 652.

[18] Cfr. Mario Salazar Marín, Injusto penal y error, ob, cit, p. 75

[19] “Jakobs, por ejemplo, no comparte el concepto causal de acción porque, conforme a las ciencias de la naturaleza, acción es causación de un resultado, sin importar el contenido de la voluntad. No comparte tampoco el concepto final de acción porque, si bien supera lo naturalístico del concepto causal y avanza hasta lo individual y sicológico del sujeto, sólo explica la parte antropológica del problema, pero deja por fuera la vertiente social. Estima que lo decisivo no es lo naturalístico ni lo físico, ni lo sicológico, sino el sentido social, razón por la cual es necesario un esquema social de interpretación comunicativamente relevante de la acción” (…)

“Jakobs, concibe una acción jurídico-penal, como la violación de la norma objetivamente imputable, evitable y culpable, como expresión individual de un déficit de motivación, que se determina objetivamente, expresión de defecto que fundamenta el injusto – pues no son en su opinión el dolo y la culpa, como hechos síquicos individuales, los que lo fundamentan” (…)

“Su posición frente a la acción se inclina, como vemos, hacia su aspecto comunicacional, pues “la expresión de sentido jurídico-penalmente relevante de una acción injusta no está en la manifestación del autor acerca de cómo se imagina la configuración de la realidad, sino en la toma de postura frente a la validez de la norma: no reconoce ninguna norma que le pudiese impedir actuar, sea que no conoce la norma en cuestión, sea que la conoce pero pretende vulnerarla. Esta toma de postura frente a la vigencia de la norma es el sentido que interesa, el decisivo desde el punto de vista del derecho penal” 

“Por consiguiente, este autor dice que en el concepto de acción, y por tanto del injusto, hay que excluir “el control de los impulsos del sujeto” y renunciar al hecho de que el sujeto actuante sea consciente de la intencionalidad de su acción, desconectando la finalidad “de las vivencias que la acompañan”

“O sea, recortándole la parte individual y sicológico-antropológica, en cuyo caso el derecho penal dejaría de ser un sistema de imputación de penas con fundamento en la responsabilidad de los sujetos, dada su preocupación prioritaria por la seguridad de las expectativas” Mario Salazar Marín, Injusto Penal y Error, ob, cit, pp. 302 y 305.

[20] “Gunther Jakobs quien representa la línea radical del llamado funcionalismo normativo, no plantea un cambio en la estructura formal de la teoría del delito, sino que pretende dar nuevos contenidos a esos elementos, contenidos que vendrían vinculados a las funciones del derecho penal y de la pena y a una dependencia de las definiciones normativas. Esta visión normativista y teleológica no acepta como si lo hace el finalismo, que el sistema penal esté vinculado a las realidades ontológicas previas, conceptos como la acción, la causalidad, el dolo, poder, capacidad, etc. (que el finalismo considera como estructuras lógico reales de contenido prejurídico), no tienen un contenido prejurídico para el derecho punitivo, sino que sólo se pueden determinar según las necesidades de la regulación jurídica, el contenido de los conceptos dogmáticos debe llenarse a partir de las funciones del derecho penal y de la pena (la pena busca ejercitar la confianza en la norma, se despliega y aplica para ejercitar la fidelidad al derecho). Los conceptos tales como acto, causalidad, capacidad, dodo, etc., son normativos y no prejurídicos, con lo cual se entra a una renormativización de los conceptos del derecho punitivo, sus contenidos dependerán de la misión que le asigne al derecho penal: protección de bienes jurídicos, dirección de conductas, o estabilización de expectativas sociales”. Jesús Orlando Gómez López, Teoría del delito, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2003, pp. 106 y 107.

[21] “En esta perspectiva, se entiende que, lo que hace el Derecho Penal, no es constatar la existencia de una acción en el plano de lo ontológico, como lo pensaban los naturalistas, sino imputar a una persona el quebrantamiento de la norma como su obra. Como consecuencia de lo anterior, la acción no puede ser un concepto prejurídico en la medida en que de él no se derivaría ninguna consecuencia útil para la solución de los problemas dogmáticos del delito. Por el contrario el concepto de imputación, resulta ser más adecuado, por cuanto permite involucrar de manera decisiva categorías como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, con la determinación de la responsabilidad de la persona que actúa como sujeto responsable del ilícito. En últimas, tal como lo señala Schunemann, lo que hace Jakobs, es elaborar una nueva concepción normativa del delito QUE PRESCINDE POR COMPLETO DE TODA REFERENCIA ONTOLOGICA y que extiende el concepto de acción a todas las categorías jurídicas del delito como realización imputable (responsable) del tipo penal” (negrillas fuera del texto). Manuel Salvador Grosso García, El concepto del delito en el Nuevo Código Penal, ob, cit, pp. 147 y 148.

[22] “El Funcionalismo de Jakobs niega la “finalidad” y la reemplaza por la “evitabilidad” de un resultado, que se concreta en la mera desobediencia a la norma y refleja la infidelidad al derecho. Esta corriente le da mayor importancia al aspecto comunicacional de la conducta que a su connotación sicológica, lo cual hace porque políticamente le interesa mas el funcionamiento del sistema instaurado por el Estado” Mario Salazar Marín, Injusto penal y error, ob, cit, p. 307.

[23] “Para Jakobs y, en general, para los funcionalistas, la culpabilidad es, también solamente un proceso de imputación subjetiva fundado en la vigencia general de las normas y no un proceso individual real. Es ante todo asignación o imputación de culpabilidad en atención a las necesidades de reafirmación de la vigencia de la norma y consiste en deslealtad al Derecho, o sea en motivaciones jurídicamente incorrectas o defectuosas por parte de sujetos imputables, esto es, “iguales”. Desde el principio queda entonces claro que para esta corriente del pensamiento la culpabilidad no es límite de nada, pues si la culpabilidad se reduce a ser la asignación de responsabilidad, no puede operar al mismo tiempo como límite del poder punitivo, es decir, auto-limitarse. Cualquier limitación corresponde al sistema social y no al orden jurídico mismo” Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal fundamental 1, ob, cit, p. 661.