Cómo la Teoría del Caso imita al Ajedrez (II y III).- En la Táctica y Estrategia

DISEÑO Y ENSAMBLE DE LA TEORÍA DEL CASO

2.- Toda teoría del caso merece una estrategia.-

El Maestro Garry Kasparov al respecto, escribe:

“Según un viejo dicho de ajedrez <un mal plan es mejor que ningún plan> y es más brillante que cierto. Cada paso, casa reacción, cada decisión, deben formar parte de una estrategia claramente aprehendida. En caso contrario, solo será posible decidir lo más obvio, sin estar seguros de que realmente va a resultar provechoso” (…)

“Si no te gusta planificar durante una partida de siete horas, probablemente prescindirás totalmente de ello en una partida rápida.  

“Pero los cálculos de los jugadores de mayor éxito, a cualquier velocidad, se asientan firmemente sobre una estrategia planificada. Lejos de ser opuestos, es posible que el análisis más efectivo sea el más rápido si obedece a un orden estratégico”.                                                                                                                                  “Si jugamos sin objetivos a largo plazo, nuestras decisiones se convierten en exclusivamente reactivas y nos vemos jugando el juego de nuestro oponente, no el nuestro. Mientras saltamos de una cosa nueva a la siguiente, acabamos por perder el rumbo, impelidos por lo que tenemos delante, en lugar de por los logros que necesitamos”[1].

Toda teoría del caso debe obedecer a un plan, a un mapa conceptual o temático, a una estrategia mediante la cual se diseña la táctica correspondiente.

El Profesor Leonardo Moreno Holman, al respecto, escribe:

“La teoría del caso, será para nosotros: el conjunto de actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal y la manera mas eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un juicio oral”.

“Cuando aludimos al termino estrategia, lo que queremos señalar es que no siempre basta exclusivamente tener la razón cundo un litigante enfrenta el desafío de llevar una causa a un eventual juicio oral, esperando un resultado favorable". 

"El cumulo y/o complejidad de la información a presentar, puede ser de tal magnitud que si no se hace de una manera eficaz arriesgamos terminar confundiendo al tribunal o poniendo los acentos en aquello que no es indispensable para lograr la convicción del juzgador, arriesgando con ello perder el caso”[2].

Si el abogado defensor, de cara la formulación y desarrollo de la teoría del caso:

(a).-No planifica acerca de cuáles son los temas fácticos, probatorios y jurídicos en los que se ocupará,

(b).- No planifica acerca de cuáles serán los precedentes o líneas de jurisprudencia de los que hará uso,

(c).- No planifica acerca de las eventuales decisiones a tomar,

(d).- No se imagina los escenarios posibles o variables de acusación con los que se encontrara en el tablero de ajedrez del juicio oral:

Lo más seguro es que terminará interviniendo al vaivén de los movimientos del Fiscal acusador y de las decisiones judiciales en contra, mas no jugando el juego propio que le exige la defensa técnica correspondiente.

Toda teoría del caso, por sencilla o compleja que sea la estructura normativa materia de atribución en la formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación y juicio oral, merece una estrategia a través de la cual se diseña la táctica correspondiente.

La táctica defensiva de cara a la teoría del caso, no es dable omitirla, pues a través de ella se planifican con flexibilidad (mas no con rigidez) los pasos fácticos, probatorios y sustanciales que se darán a fin de lograr que la estrategia se materialice en el futuro[3] sin contratiempos en el escenario del juicio oral.

3.- Cambiar a menudo la estrategia es lo mismo que no tener estrategia.-

El Maestro Garry Kasparov, al respecto, nos enseña:

“El cambio puede ser esencial, pero solo debe realizarse con mucha atención y por una causa justificada”.

“Perder puede persuadirnos para cambiar lo que no hace falta cambiar, y ganar puede convencernos de que todo va bien, aunque estemos a un paso del desastre”.

“Si tendemos a culpar del fracaso a la táctica, y la cambiamos constantemente, carecemos absolutamente de táctica”.

“Solo cuando el entorno cambia radicalmente, debemos considerar un cambio de principios”.

“Debemos movernos en una línea estrecha entre la flexibilidad y la consistencia”.

“Un estratega debe tener fe en su estrategia, el coraje de seguirla y mantener la mente atenta para realizar un cambio de rumbo cuando sea necesario”.

“Los cambios deben analizarse con cuidado, y cuando se efectúan deben ser decisivos”.

“El éxito raramente se analiza tan detenidamente como el fracaso, y siempre atribuimos rápidamente las victorias a nuestra superioridad, en lugar de analizar las circunstancias”.

“Cuando las cosas van bien, es más importante si cabe cuestionarlas. El exceso de confianza conduce al error, a la sensación de que nada es lo bastante bueno”[4].

En la teoría del caso, la estrategia que se diseña, está orientada a lograr una decisión de carácter sustancial. En esa medida, se liga a la teoría del delito en singular a la que se aspira sea materia de reconocimiento judicial.

El abogado penalista, a través de la estrategia defensiva que diseña y ensambla mediante pasos tácticos, le apunta a un objetivo sustancial penal favorable a lograr en un futuro mediato o lejano, y para ello trabaja retrocediendo hasta el presente en el que logra contacto con el relato del caso y los hechos jurídicamente relevantes.

El penalista, frente al diseño y ensamble de la teoría del caso y de cara a la estrategia, siempre debe preguntar y preguntarse: ¿Por qué?

El Maestro Kasparov al respecto, escribe:

“¿Por qué? es la pregunta que distingue a los empleados de los visionarios, a los estrategas corrientes de los auténticos expertos"

"Si queremos entender, desarrollar y seguir nuestra estrategia, debemos hacernos constantemente esa pregunta"

"Cuando observo a los estudiantes noveles jugar al ajedrez y veo un movimiento totalmente erróneo, le pregunto al estudiante por qué lo ha hecho. A menudo no obtengo ninguna respuesta. Obviamente algo en su cerebro le ha indicado que ese movimiento era la mejor decisión, pero es evidente que no formaba parte de un plan elaborado que contemplara objetivos estratégicos"

"Todos saldríamos ganando si nos detuviéramos antes de cada movimiento, de cada decisión, y nos preguntáramos  ¿Por qué ese movimiento? ¿Qué intento conseguir y en qué modo va a ayudarme"

"En el ajedrez se demuestra muy claramente la importancia de ese ¿Por qué?. Todos los movimientos tienen una consecuencia, cada movimiento se corresponde o no con nuestra estrategia"

"Si no cuestionamos nuestros movimientos de forma constante, un jugador que emplee un plan lógico para jugar nos vencerá" Ob. cit.pp 56 y 57

Un defensor pro-activo, a través de los ¿por qué? de la estrategia que diseña y los pasos tácticos que ensambla para que la defensa camine, lo que hace es realizar los mejores movimientos fácticos, probatorios y sustanciales, porque conforme a ellos apunta hacia lo que anhela suceda en el escenario adversarial acusatorio, después de varios movimientos.

En los negocios, lo cual es aplicable a la teoría del caso hay un dicho: "Una planificación sin la acción es fútil, la acción sin una planificación es fatal. Sun Tzu ya lo escribió hace siglos: <La estrategia sin táctica es el camino mas lento a la victoria. La táctica sin estrategia es el ruido que precede a la derrota" (Kasparov, p.59)

En el diseño de la estrategia y tácticas defensivas (sea que la conducta-caso por defender, se avizore sencilla o compleja) no se hace necesario calcular incontables variables de movimientos.

Por el contrario, a partir de los hechos jurídicamente relevantes y de los elementos materiales probatorios que conozca antes o en la diligencia de formulación de imputación, se evalúa cuál es la materia de interés penal en discusión, se justiprecia cuál es la posición defensiva (si cuenta con fortalezas o debilidades fácticas o probatorias), se formulan los ¿por qué? y se establecen metas jurídicas sustanciales, a lograr.

Luego camina, y avanza paso a paso táctico, de la mano de las proposiciones fácticas y jurídicas hasta lograr el propósito.

Esos objetivos intermedios, entendidos como proposiciones fácticas y jurídicas sustanciales, son esenciales.

El Profesor Leonardo Moreno Holman, al respecto de aquellas, escribe:

“Las proposiciones fácticas podemos conceptualizarlas como aquellas afirmaciones de hecho tomadas del relato elaborado por el litigante, que pueden ser reproducidas en juicio, ordinariamente a través del testimonio de un declarante y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica”

“Las proposiciones fácticas son concretas, no abstractas, tienen que guardar relación con el relato de los hechos, la teoría jurídica y deben ser posibles de reproducción por una fuente de prueba en el curso del juicio; si ello no es posible, carecen de todo valor” (…)

Las proposiciones fácticas recuerdan al litigante que está frente a un debate que requiere la acreditación de su versión de hechos ante el tribunal del juicio para lograr una sentencia favorable y que para ello no basta que el litigante despliegue en juicio una aproximación general a la evidencia que sustenta su relato; lo que se le exige es acreditar en juicio es mucho más específico, un relato concreto que refleje el contenido sustantivo penal preente en él y no uno abstracto” (…)

“Siempre que el litigante prepara y ejecuta adecuadamente su teoría del caso lo que hace es disminuir, al máximo posible, las posibilidades de cometer un error en la presentación de su caso en juicio. Una herramienta esencial para cumplir ese propósito son las proposiciones fácticas, en la medida que ellas son más específicas, detalladas y que se refieran a cada uno de los presupuestos facticos de la teoría jurídica, la posibilidad de dejar vacíos en la acreditación del relato ante el tribunal disminuye” (…)

“Una recomendación para incrementar los niveles de seguridad de la teoría del caso fiscal o de defensa será, en la medida que ello sea posible, generar mas de una proposición fáctica por cada uno de los elementos de la teoría jurídica que se hubiese determinado como aplicables al caso”[5].

Las proposiciones fácticas, así entendidas, son los ingredientes necesarios para lograr las condiciones favorables de la estrategia defensiva.

Sin ellos, el abogado penalista se hallará intentando construir una casa, al revés, empezando por el techo sustancial penal al que aspira, lo cual sería un error fatal, de estrategia.

Quien oficia en los ejercicios defensivos sin estrategia, a menudo señala un objetivo y se dedica a él, pero sin tener en cuenta los pasos tácticos facticos-probatorios y sustanciales para alcanzarlo.

Por tanto, ante cualquier teoría del caso-conducta por defender, la primera pregunta que debe realizar el penalista estratega, está dada en preguntar a su defendido en las entrevistas de consulta, e interrogarse a sí mismo, acerca de:

¿Qué condiciones deben cumplirse para que la estrategia defensiva sea un éxito?

¿Qué debe cambiar y que puede realizar para introducir esos cambios?

Ahora bien, el cambio o la modificación de la estrategia y la táctica, puede ser esencial y necesario, pero sólo debe realizarse por una causa justificada.

Las decisiones jurídicas tomadas en contra, en la diligencia de formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación, pueden persuadirnos para cambiar lo que nos hace falta cambiar, o para ajustar lo que se hace necesario ajustar.

Por el contrario, las decisiones judiciales favorables a la estrategia defensiva, pueden convencernos de que los ejercicios defensivos transcurren con aciertos, aunque nos hallemos a un paso de resultados nocivos.

En el diseño y ensamble de la teoría del caso, no es aconsejable culpar del fracaso a los pasos tácticos dados, y si la táctica se cambia de manera constante, a la postre resultaría que se carece de táctica.

Por tanto, sólo cuando las condiciones cambian de manera radical y desfavorable, es cuando se debe proceder a un cambio de estrategia.

En la teoría del caso, en cuanto a la estrategia y la táctica se refiere, se hace necesario que el defensor pro-activo se mueva en una línea estrecha entre la flexibilidad y la consistencia.

El abogado penalista conocedor a fondo del procedimiento penal y de las categorías de la teoría del delito que maneja, debe tener fe en la estrategia que diseña y ensambla con amarres fáctico- probatorios, concretos, y debe poseer el coraje de seguirla, de apostar a los objetivos que se propone, manteniendo la mente abierta para realizar los cambios de rumbo estratégicos y tácticos, cuando sea necesario. 

El maestro Kasparov al respecto, escribe:

“Tener una meta y unos objetivos es el primer paso; mantenerlos y no perder el rumbo es el siguiente" (...)

"Cuando el adversario pone las cosas difíciles, uno se  siente tentado a detectar la falsedad de su razonamiento, a recoger el guante, a aceptar el desafió"

"Por supuesto, eso es exactamente lo que él quiere, y es la razón por la que se deben frenar ese tipo de impulsos"

"Si uno tiene ya decidida una buena estrategia ¿por qué abandonarla por algo que conviene al adversario?

"Eso requiere un auto-control firme, ya que las presiones para cambiar pueden ser tanto internas como externas"

"Nuestro ego desea probar que podemos batirle en su propio terreno y hacer callar a los críticos tanto presentes como potenciales" (6).

Los cambios tácticos y de estrategia deben analizarse con cuidado, contando con la opinión del equipo de trabajo, y poniendo en conocimiento del defendido, los cambios a realizar, y teniendo en cuenta que al tomar la decisión y efectuarlos, deben ser decisivos.

Los éxitos parciales en los escenarios acusatorios, por lo general (aunque caben excepciones) tienden a no analizarse de manera detenida como los resultados sustanciales en contra.

En eventos, sin que sea una respuesta generalizada, casi siempre se tiende a atribuir las victorias rápidas a la superioridad del abogado defensor, en lugar de analizar las circunstancias al fondo y detalles.

En ese horizonte, cuando las decisiones sustanciales fluyen a favor, es cuando se hace más importante de-construirlas y analizarlas en el todo y sus partes.

El exceso de confianza, la intransigencia, la petulancia o la sobrades en los ejercicios defensivos, conducen a los caminos del error, y a la sensación en apariencia, de que nada, fuera de esa burbuja, existe lo bastante bueno.

En los escenarios acusatorios, al exceso de confianza corresponde ponerle frenillos de acero, pues las victorias parciales o definitivas de absolución o condenación degradada, tan solo se logran con las sentencias ejecutoriadas.

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá, abril de 2019

   

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[1] Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez, Editorial Debate, Madrid, 2007, pp 40 y 41.

[2] Leonardo Moreno Holman, Teoria del Caso, Ediciones Didot,  Buenos Aires 2004, pp. 28 y 29.

[3] “El estratega empieza con un objetivo para un futuro lejano y trabaja retrocediendo hasta el presente. Un gran maestro hace los mejores movimientos porque están basados en lo que quiere que suceda en el tablero, después de unos diez o veinte movimientos. Para ello no es necesario que calcule incontables variables de veinte movimientos. Evalúa cuál será su posición y establece una meta. Luego va paso a paso hasta conseguir su propósito”

“Esos objetivos intermedios son esenciales. Son los ingredientes necesarios para crear las condiciones favorables para nuestra estrategia. Sin ellos, estaremos intentando construir una casa empezando por el tejado. Demasiado a menudo señalamos un objetivo y nos dedicamos a él, sin tener en cuenta los pasos necesarios para alcanzarlo. ¿Qué condiciones deben cumplirse para que nuestra estrategia sea un éxito? ¿Qué debe cambiar y qué podemos hacer para introducir esos cambios? Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez, Editorial Debate, Madrid, 2007, p. 42.

[4] Garry Kasparov, ob cit., pp. 52 y 53.

[5] Leonardo Moreno Holman, La Teoría del Caso, Ediciones Didot, Buenos Aires 2014, pp.90, 91 y 92.

(6) Garri Kasparov, ob cit., pp. 43 y 44.