Alcances del concepto manifiestamente contrario a la Ley en el delito de prevaricato por acción

La Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia del 26 de septiembre de 2018, Rad. 47698, se refirió a lo que se debe entender como <manifiestamente contrario a la ley> en el delito de prevaricato por acción. Al respecto dijo: (…)

“La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del Código Penal, reclama:

(a). un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público,

(b). un verbo rector: «proferir» y,

(c). dos ingredientes normativos, asaz diferenciados:

(i). resolución, dictamen o concepto y,

(ii). «manifiestamente contrario a la ley».

“En cuanto a este último tópico, la Sala tiene sentado el criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias para su adopción y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido (Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956, reiterado, en el mismo sentido, en CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 27062; SP, 22 abr. 2009, rad. 28745; SP, 16 mar. 2011, rad. 35037; SP, 31 de mayo 2011, rad. 34112, SP, 27 jun. 2012, rad. 37733; SP13969–2017, 6 sep. 2017, rad. 46395, entre otras).

“Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando la «contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» (CSJ SP, 15 abr. 1993, rad. 7918).

"Dicho de otro modo, no puede ser el resultado de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones y debe develarse con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada.

“Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley, ínsito en el tipo penal, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si tal descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento.

“Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, en otras palabras, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible.

“Mientras no suceda así, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica. 

"Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, Diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.

“Frente a ello, la Corporación ha establecido (CSJ SP, 17 sep. 2003, rad. 18132, reiteración jurisprudencial de CSJ SP, 2 mar. 1993, rad. 7759) que:

“El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas Ni por la Interpretación Infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse.

“De antaño, la Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no es suficiente, sino que se requiere una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó» (CSP AP, 25 oct. 1979).

“De igual forma, la Corte insiste que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos”.