El interviniente en la Celebracion indebida de contratos

La Sala Penal de la Corte en Sentencia del 24 de noviembre de 2010, identificada con el Radicado 34253, puntualizo que en el delito de celebración indebida de contratos, cuando al particular no se le transfieren funciones públicas, responde como interviniente. Al respecto dijo:

“Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor  en  un  proceso  de  contratación  estatal,  cumplen  funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos. 

“No  obstante,  también  la  jurisprudencia  ha  comenzado  a  decantar  el punto, es decir,  si  los  contratistas,  como  sujetos  particulares,  pierden su  calidad  de  tal  por  razón  de  su  vinculación  jurídica  contractual  con la entidad estatal.

“Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

“Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.

“En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones.

“Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

“Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.

“En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. 

"Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.

“Sobre  este  puntual  tema,  la  Jurisprudencia  de  la  Sala  ha  dicho  “el particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud  de  ese  convenio,  de conformidad  con  los  artículos  123,  inciso 3°,  y  210,  inciso  2°,  de  la  Carta  Política,  en  armonía  con  el  inciso 2°  del  artículo  20  del   Código  Penal  de  2000,  -63  del  estatuto represor  anterior-   puede  ejercer  funciones  públicas  temporalmente  o en  forma  permanente,  siendo  la  naturaleza  de  esa  función  la  que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos” (se subrayó).[1]       

“En consecuencia,  cuando  el  particular  es  titular  de  funciones  públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente  la  investidura  de  servidor  público  y,  por  lo  mismo, asume  las  consecuencias  que  ella  conlleva  en  los  aspectos  civiles, penales  y  disciplinarios. 

“Por  su  parte,  cuando  la  naturaleza del contrato  no  conlleva  el  transferimiento  de  una  función  pública  al contratista,  el  mismo  continúa  manteniendo  la  calidad  de  particular .

“A la anterior conclusión también llegó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corporación que al estudiar  la  constitucionalidad  del artículo  56  de  la  Ley  80  de  1993,  adujo  sobre  este  específico  tema:

“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

“En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”. Igualmente, explicó:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

“Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

“En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales  o  el manejo de bienes públicos, etc..

“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes   responsabilidades   públicas,  con  todas  las  consecuencias  que  ella  conlleva,  en  los  aspectos  civiles  y penales,  e  incluso  disciplinarios,  según  lo  disponga  el  legislador.[2]

"Por consiguiente, no cabe duda que la condición de particular no se pierde cuando la naturaleza y finalidad de la contratación no implica el transferimiento de funciones públicas propias de Estado, salvo cuando el objeto del contrato delega una específica función estatal, conclusión a la que también llegó la Procuraduría Delegada en su concepto” [3].

b) Otros pronunciamientos fortalecen e identifican de manera sustancial la línea jurisprudencial a tono con lo explicado en precedencia: sentencias 23.872 (27-07-06), 21.926 (30-01-08), 27.477 (6-3-08), 23.228 (23-04-08), 29.549 (27-10-08), 30.720 (30-10-08) y 28.586 (1-4-09).  

c) Es también pertinente para el caso en estudio, examinar el contenido de la sentencia 29.791 de 7 octubre 2009, que en algunos de sus apartes sostuvo:

“Por otra parte, el concepto de interviniente, en donde se puntualiza la acción del sujeto activo no calificado, presente en los injustos contra la administración pública, viene siendo consolidado por esta Sala desde la anterior década, y cuyos pronunciamientos son de frecuente reflexión, en especial debe citarse la sentencia 28.890 del 23 de enero de 2008:  

1.- El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para “el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.

“La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte.

“Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad[4].

2.- Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo, consistente en que se trate de un servidor público, el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (artículos 63 anterior y 20 actual), y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas, interventores, asesores, consultores), en cuanto se entiende que ejercen una función pública, pero

“solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”[5].

3.- Cuando en relación con un mismo asunto se atribuyan comportamientos a servidores públicos y a ciudadanos particulares (a quienes no se pueda extender el concepto por asimilación), el término de prescripción de la acción penal se contabiliza, para los primeros, con el aumento previsto por esa condición, que se aplica tanto en la instrucción como en el juzgamiento. Para los segundos, no hay lugar a ese incremento[6].

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[1] Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005.

[2] Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.

[3] Corte Suprema de Justicia, radicado 24.833 (13-3-06).

[4] Confrontar: sentencias del 8 de julio de 2003 (radicado 20.704), y del 21 de marzo de 2007 (radicado 19.794).

[5] Sentencia de casación del 27 de julio de 2006, radicado 23.872.

[6] Confrontar: auto del 26 de septiembre de 2007, radicado 27.410.