La Delegación en Contratación no exime de los deberes de control y vigilancia

La Sala Penal de la Corte en Sentencia del 22 de junio de 2016, Radicado 42930, se refirió a las responsabilidades de los jefes y representantes legales de las entidades estatales frente a sus deberes en la etapa pre—contractual y de celebración de contratos. Al respecto dijo:

La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia es unánime al respecto. Por un lado, en la sentencia CC C-693/08 (que declaró exequible el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007), la Corte Constitucional se ocupó del tema de la responsabilidad de los jefes y representantes legales de las entidades estatales frente a sus deberes en las actividades pre y contractual.

“Allí no solo ratificó el criterio contenido en el fallo CC C-372/02 respecto del alcance del artículo 211 de la Constitución Política, sino además especificó que el superior siempre tendrá funciones de vigilancia y control sobre las actuaciones de sus subordinados, incluso si se trata de una delegación, en virtud del principio de la coordinación administrativa. De acuerdo con la Corte:

“El principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos[1].

“Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en sentencias como CSJ SP, 21 mar. 2002, rad. 14124, que la aplicación del principio de confianza como criterio excluyente de la imputación objetiva no procede cuando el director de la entidad ha faltado de manera dolosa a su deber de evitación. En palabras de la Sala:

“Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso del trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas.

“Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros.

“Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida[2].

“También ha señalado, en decisiones como CSJ SP, 9 feb. 2005, rad. 21547, que la labor del director administrativo, a pesar de la desconcentración de funciones, no se reduce a avalar o darle trámite, con su firma, a los asuntos sometidos a su cargo:

“Aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, […] ello de manera alguna coloca a los representantes legales de las entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.

“Ni la mencionada desconcentración que opera (…) significa, tampoco, que el representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos[3].

“Así mismo, en fallos como CSJ SP, 16 mar. 2009, rad. 29089:

“No es aceptable la excusa de haber firmado simplemente porque los documentos iban con el visto bueno de los secretarios de vías e infraestructura y de jurídica, porque como atrás se vio la desconcentración del trámite de la contratación no lo eximía del deber legal de verificar el cumplimiento de los requisitos legales en la fase precontractual (…)

“No se trataba de que repitiera el trabajo realizado por sus subalternos, pero sí que comprobara que los contratos que debía celebrar cumplían estrictamente los principios y requisitos sustanciales establecidos para que su conducta se considerara jurídicamente adecuada, lo cual no hizo, tal como lo regula el principio de responsabilidad contractual al prescribir que “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”, agregando que “los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”[4].

“Al Director no se le podía eximir de responsabilidad penal bajo el supuesto del principio de confianza y buena fe, pues tuvo control y vigilancia, se reunió con los agentes de SD&G y conoció de los pormenores de los estudios cuando se estaban adelantando, antes de culminarse y de ser enviados al (...), participó personalmente en la toma de decisiones, conformó el equipo de personas que asumirían el trámite, les definió sus funciones, les impuso el deber de informarle al superior inmediato, contrató al interventor, decidió la apertura de la licitación, hizo modificaciones a los estudios a través del pliego de condiciones, al que a su vez le hizo cambios importantes, recibió informaciones de sus colaboradores, firmó el contrato, estuvo personalmente en la obra, comunicó a otros acerca del proyecto y los trabajos adelantados, entre otros, todo lo cual evidencia inequívocamente su compromiso, su conocimiento y su no ajenidad con el asunto, amén de que finalmente adoptó la determinación de suscribir directamente el contrato con el constructor (asumió el riesgo), a lo que se suma el hecho de que en todo momento, por su condición, conservó el deber de impedir el desconocimiento de la Ley 80 de 1993.

“En los siguientes términos se ha pronunciado esta Sala, cuando, como en este asunto, no se ha delegado la función de firmar el contrato, sino solamente los trámites previos, y se reasume la función para ejecutar algunos actos trascendentes y suscribir el convenio. Al respecto, ha señalado:

“Cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público y no ha sido expresamente delegada en otro, sino que, como en este caso, sólo ha delegado en funcionario de menor rango el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante reasume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación, la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos  y los postulados de la ética y la justicia[5].

“Adicionalmente, sobre la delegación o desconcentración de funciones que no exime de responsabilidad al Director de la entidad por el principio de confianza, en el fallo CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 18029, se señaló:

“Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en materia contractual, ha precisado la Sala que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en materia contractual  por manera alguna los convierte en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

“Asimismo, el artículo 7° del Decreto 679 de 1994, reglamentario del art. 12 de la Ley 80 de 1993, establece:

“Los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

“Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”.

“Y recientemente, con el fin de precisar los efectos de la delegación y de la desconcentración, a través del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, se introdujo un inciso segundo y un parágrafo al artículo 12 de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor:

“En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

”Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”.

(…) la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1, 2, 6, 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla de responsabilidad subjetiva consagrada en el 124 ibidem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada”.

(…) A este respecto, la defensa también es del parecer que operó el principio de confianza, desarrollado desde la teoría de la imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es el tolerado, o cuando este rebasa esa barrera, criterio según el cual en el desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con división del trabajo cada interviniente que cumple a cabalidad su rol puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el marco de sus competencias.

“No obstante, ha de recordarse que la aplicación del principio de confianza, que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles (...)

“En la administración pública, el cumplimiento de las funciones contractuales es compleja, requiere la intervención de varios funcionarios para la coordinación y dirección de una persona que dirige la entidad, pero la misión de éste no se agota con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, sino con su deber ineludible de  observar, estudiar, examinar y controlar la verificación de los requisitos legales esenciales que demanda la observancia de los principios de planeación y responsabilidad".

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[1] El inciso 2º del artículo 211 de la Constitución Política establece que «la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario». No obstante, la Corte Constitucional, en los fallos CC C-372/02 y CC C-693/08, concluyó que el delegante, en cualquier caso, «responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual cuando haya incurrido en dolo y culpa grave en el ejercicio de dichas funciones».

[2] CSJ SP, 21 mar. 2002, rad. 14124. En el mismo sentido, CSJ SP, 9 feb. 2005, rad. 21547.

[3] CSJ SP, 9 feb. 2005, rad. 21547.

[4] CSJ SP, 16 mar. 2009, rad. 29089.

[5] CSJ AP, 20 ag. 2002, rad. 18029.

[6] CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 18029.