Criterios para determinar los requisitos esenciales del Contrato Estatal
La Sala Penal de la
Corte en Sentencia del 23 de abril de 2016, Radicado 46037, se refirió a los criterios
para determinar los requisitos que corresponden a la esencia del contrato
estatal. Al respecto dijo:
“Según el art. 410
del CP, el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones
tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en
pena de prisión.
“Por ser un tipo
penal en blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como
la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción
típica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la
contratación estatal.
“Ello comporta, en
consonancia con los principios constitucionales que rigen la función
administrativa (art. 209 inc. 1º Const. Pol.), su integración por vía de
remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo
complementen[1].
“Tales preceptos
normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones
administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior. Eso sí,
siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes
para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición
en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852).
“En relación con el
ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier inobservancia o falta
de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la
contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales.
“El quebrantamiento
de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del
contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la
ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas
que deben regir la contratación estatal, en tanto concreción de la función
administrativa.
“A fin de
identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son
aplicables tres criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la
teoría general del negocio jurídico como de los postulados rectores del
Estatuto de Contratación Estatal.
“El primero de ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del
C.C. Conforme a la primera de estas normas, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente.
"Son
de su naturaleza las que, no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.
“Por su parte, el art. 1741 inc.
1º ídem señala que la nulidad absoluta de un contrato deriva de un objeto o
causa ilícita o la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos contratos, en consideración a su naturaleza.
“El segundo criterio se
fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas
en el art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta norma, será esencial la
formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato cuando,
entre otras razones, éste se celebre:
(i).- con personas incursas en
causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la
ley; (ii).- contra expresa prohibición constitucional o legal y (iii).- con
abuso o desviación de poder. Sobre el particular,
la Sala (CSJ SP 25 dic. 2013, rad. 35.344) puntualizó:
“No toda infracción de un requisito de legalidad, por
vía de acción o de omisión, constituye desconocimiento de los requisitos
esenciales del contrato, y para la identificación de éstos el operador judicial
debe atender dos aspectos:
“De una parte, acudir a la teoría general de los
negocios jurídicos para aplicar los criterios que determinan la ineficacia, la
inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos se sanciona la
pretermisión de una exigencia trascendental dispuesta por el legislador para el
respectivo negocio;
“Y de otro, complementario del anterior, aplicar a
cada uno de los momentos contractuales (tramitación, celebración, ejecución y
liquidación) los principios tutelares vinculantes, inderogables e
improrrogables de la contratación Estatal.
“En relación con los criterios de nulidad, la Ley 80
de 1993 consagra sus propias causales, y en el artículo 44-2 prevé como motivo
de invalidación absoluta, celebrar contratos contra expresa prohibición
constitucional y legal, precepto de trascendental importancia, pues además de
remitir a las exigencias constitucionales inherentes a la contratación
administrativa, que naturalmente no pueden ser obviadas por servidor público
alguno, enlaza con lo dispuesto en el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993, en el
que se prohíbe a las autoridades responsables de la contratación obrar con
desviación o abuso de poder y eludir los procedimientos de selección objetiva y
demás requisitos previstos en ese Estatuto.
“En tercer término, como
complemento de las anteriores pautas, un requisito contractual puede
catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda
tener en la materialización de los principios rectores de la contratación
estatal.
“Sobre esa base, la jurisprudencia[2] tiene dicho que las máximas constitucionales y legales
que gobiernan la contratación administrativa integran materialmente el tipo penal
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
"Ello, por cuanto tales
principios constituyen límites del ejercicio funcional del servidor público en
materia de contratación; por ende, la violación de los requisitos legales
esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos. Pues la contratación
estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales
(arts. 23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993).
“Sobre la incorporación de los principios que rigen la
contratación con el Estado a los tipos constitutivos de celebración indebida de
contratos, la Sala ha expresado:
“Los principios rectores irradian toda la materia de
que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son
constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.
"Por ello, sí es
factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales
esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados
en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993.
“Los principios rectores son el alma
de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su
consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad
material.
"Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí
mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración
pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de
lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública[3].
“Bien se ve, entonces, que junto a las formalidades esenciales
del contrato estatal, determinadas a partir de la teoría general del negocio
jurídico y las causales de nulidad absoluta de los contratos con la
administración, el acatamiento de los principios rectores de esta faceta de la
función pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a
los contratos estatales (CSJ SP 25 sept. 2013, rad. 35.344).
“Por
otra parte, en lo que atañe al ámbito de aplicación del art. 410 del CP, según
la fase en que se encuentre el contrato, ha de clarificarse que la punibilidad
de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las etapas
contractuales.
"Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547 y CSJ
SP, 23 mar. 2006, rad. 21.780), las formas de comisión de este delito se
refieren a comportamientos distintos; así, una
es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar
el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de quien
lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no
verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.
“Es decir, en el delito
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades
inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal. Esta tesis
fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 may. 2003, rad. 14.669)
y, desde entonces, ha venido siendo reiterada.[4]
Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las
etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo
lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite
del contrato.
“La tramitación, en
sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los
pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la
celebración del contrato.
"Celebrarlo significa formalizar el convenio para
darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales
esenciales. Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a
la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y
de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el
fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto
derivado de su ejecución[5].
“Esa
comprensión del limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en
el art. 410 del CP, según las aludidas fases de la contratación, descartando su
ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del
principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. 1º
ídem). Al respecto, la Sala (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de
presente:
“Ninguna
explicación razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, hubiese empleado los términos “tramitar”, “celebrar” y “liquidar” para
definir las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando
así que el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino
solamente a una parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa
precontractual, porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo
propiamente contractual y el atinente a la liquidación.
“Dígase,
adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la
contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se
desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como
planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo
cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición
de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca
estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley. Si
tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización
de todos sus elementos descriptivos.
“De suerte que, se
reitera, la inobservancia de los requisitos legales concernientes a la ejecución
del contrato estatal (art. 41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993) no realiza el tipo
objetivo del art. 410 del CP. Tales requerimientos no pueden confundirse con
las formalidades pertenecientes a la tramitación ni a la celebración stricto
sensu”.
[1] Sobre la constitucionalidad del
reenvío normativo en el proceso de integración de los tipos penales en blanco,
cfr., entre otras, C. Const. C-559/99, C-739/00, C-1490/00, C-333/01, C-917/01,
C-605/06, C-121/12 y CSJ SP 19.12.2000, rad. 17.088.
[2] En
este sentido se ha expresado la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia (CSJ
SP, 19 dic. 2000, rad. 17088), así como la Corte Constitucional (sents.
C-197/01, C-1514/00, C-126/08 y C-429/97).
Gracias, acertado texto para tener en cuenta el contexto coontractual administrativo.
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