Los Principios de la Contratación se aplican sin excepción.

La Sala Penal de la Corte en Sentencia del 13 de abril de 2016, Radicado 38878, reitero que los Principios de la contratación estatal deben observarse aun en los casos de urgencia manifiesta o de la declaración de desastre. Al respecto dijo:

“La tipología propia del delito objeto de atribución penal en este caso que contempla el art. 410 del C.P., describe como conducta tramitar, celebrar o liquidar contratos sin sujeción a los requisitos legales esenciales, componente éste de su estructura que implica la remisión a otras disposiciones con las cuales se produce un efecto integrador de la descripción típica, en forma tal que ellas colman su contenido en orden a enriquecerlo o complementarlo.

“Precisamente en relación con dicho elemento normativo, en forma prolija, la Corte ha destacado el sentido y alcance que desde antiguo tiene respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, observando que en la construcción de dicho componente típico, emerge inexorable el ejercicio de complementariedad que se deriva de acudir a las disposiciones que se ocupan de desarrollar los principios inherentes a la contratación pública (como que es precisamente objeto de tutela el bien jurídico de la transparencia de la actividad contractual en la administración pública), esto es, la igualdad, moralidad, eficacia, planeación, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, contemplados en la Carta fundamental y la Ley 80 de 1993 (de los que ahora también participa la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007), como quiera que se trata de mandatos “improrrogables, imperativos, innegociables e inderogables” (Cas. 39852/14).  

“Fijado este marco del tipo penal imputado, la controversia teórica que subyace al planteamiento que por quebranto directo de la ley sustancial hace el demandante, inquieta sobre si en relación con regímenes de contratación excepcionales en que el Estado celebra negocios jurídicos, por ejemplo en casos de urgencia manifiesta o aquellas derivadas directamente de declaraciones de desastre, también se imponen los principios inherentes a la disposición de recursos públicos, al margen de que se sostenga que no se aplican en su integridad las formalidades previstas por la Ley 80 de 1993.

“Necesario en procura de dilucidar el cuestionamiento jurídico que implica una respuesta, es recordar que teniendo como fuente de material y jurídica justificación la necesidad de que se ejerciera un control eficaz en el gasto de los recursos públicos, en orden a la regulación del ejercicio de las funciones público administrativas que corresponde al Estado, tanto en desarrollo de sus procedimientos y actuaciones, como en general en la adopción de actos administrativos orientados a la celebración de negocios jurídicos vinculantes, se estatuyó entre nosotros la primera normativa unificada de contratos celebrados por el Estado a través del Decreto 150 de 1976, reemplazado por el Decreto 222 de 1983, hasta consolidarse en vigencia de la Carta Política de 1991 en la Ley 80 de 1993.

“Así entonces, la Ley últimamente citada nace a la vida jurídica para recoger y desarrollar los valores precursores de la Carta Política de 1991, es decir, que emerge inspirada en los principios constitucionales fundamentales de ser una “República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo, y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (art.1) y fijando como finalidad del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…” (art.2), todo lo cual se debe realizar por intermedio de las autoridades a las que compete la prestación de bienes y servicios públicos, cuya consecución supone la celebración de negocios jurídicos enmarcados por aquellos preceptos reguladores de la denominada contratación estatal.

“Esencial con miras al desarrollo de la actividad contractual del Estado, por ende parámetro de referencia obligado para una adecuada hermenéutica sobre el contenido y alcance del cuerpo normativo y principialístico derivado de la Carta Política y de la propia Ley 80, es el art. 209 superior, acorde con el cual “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”, referente universal que en desarrollo de semejante enunciación programática impone que no se propugne por cometido diverso que el de materializar la función administrativa, acorde con los mandatos constitucionales y con incidencia plena en absolutamente toda actividad del Estado en la cual se concrete la disposición de recursos públicos a través de la contratación estatal.

“De ahí que los principios de la contratación pública representan, como respecto de cualquier institución de la que se postule un marco normativo de referencia semejante, fuente, origen y fundamento de dicha actividad, esto es, que poseen una fuerza intrínseca implicativa y de contenido inexorable para la propia construcción de las relaciones contractuales en el ámbito de lo público, lo que supone unas formulaciones conceptuales generales y abstractas condicionantes de todo el sistema de derecho, dentro del cual surgen como reguladoras del mismo y que por ende irradian un plexo positivo de valores que coetáneamente rechaza contenidos de valor contrapuestos.

“Siendo inherente como teleológico cometido de la contratación pública el cumplimiento de los fines del Estado y la adecuada prestación de los servicios públicos, por llevar implícita la realización de la función administrativa actuar en pro de los intereses generales con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, según lo detalla con carácter vinculante el referido art. 209 de la Carta, todo contrato que involucre la disposición de recursos públicos está sujeto a dichos parámetros fundantes de la actividad que le es aneja, en forma tal que los procedimientos de selección de un contratista, como elementos de trámite garantes del debido proceso, la igualdad de oportunidades y la necesaria transparencia en el desarrollo de la contratación emergen absolutamente indispensables en garantía de dicha gestión pública.

“En este sentido, pese a la proliferación de regímenes especiales que han procurado influir indirectamente y en forma negativa sobre el marco de referencia universal que es predicable de la regulación contenida en la Ley 80 de 1993, por ostentar fuente Superior de referencia en la construcción de los principios ecuménicos y fundantes de la contratación estatal, para la Sala es incuestionable que dicho conjunto normativo se mantiene incólume cuando quiera que cualquier autoridad pública, dentro del referido contexto, pretenda la disposición de recursos públicos. 

“En consecuencia, los principios generales de la contratación estatal son preceptos de aplicación general imperativa para todas las entidades, y mantienen plena vigencia, actualidad y carácter vinculante, como que todo contrato del Estado involucra intereses colectivos o públicos y por ende debe estar sujeto a aquellas normas rectoras que preserven el carácter sagrado del origen de los recursos que les sirven de elemento material para su celebración.

“En este sentido, es decir para hacer énfasis en el carácter axiomático de los principios de la contratación pública y el hecho de no admitir ser excepcionados, La Corte se ha pronunciado de este modo:

“Uno. La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto.

“Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2o., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6o., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.

“Pero la norma mayor más nítida, la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.

“Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos.

“Dos. La normatividad constitucional, frente al tema que ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículo 3º. del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales-orientadores de la actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.

“Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23, con estas palabras:

“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes inter­vengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administra­tiva.

“Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que re­gulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de inter­pretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

“Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de trami­tación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.

“Esos principales principios o postulados dimanantes de la Constitución y de la ley son, entonces, los siguientes:

1.- Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.

“El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: 

la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o con­curso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esta norma; 

a.- se garantiza la publicidad y contra­dicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la adjudicación de una licitación se haga en audien­cia pública; se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas recibidas; 

b.- se elaboran los pliegos de condiciones o términos de referencia con reglas obje­tivas, justas, claras, completas y precisas que permitan la ade­cuada confección de las ofertas; 

c.- se señalan las reglas de ad­judicación del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referen­cia; 

d.- se motivan los actos administrativos que se expidan, ex­cepto los de mero trámite; 

e.- se actúa sin desviación o abuso de poder y sin elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto.

“Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).

2.- Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y dis­ponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.

3.- Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto:

a.- obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, 

b.- vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del con­trato, además de señalar las consecuencias que sufren aque­llos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la dis­posición en comento.

“Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

“Expresa la misma disposición que el “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, con­tenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la enti­dad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”.

“4.. Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.

5.- El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; 

el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; 

el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, 

y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos.

“Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal.  Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico.

“La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal (hoy art.410), están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.” (Única Instancia  17088/2000)”resalta).