Contratacion Directa.- Requisitos esenciales
La Sala Penal de la
Corte en Sentencia del 28 de febrero de 2018, Radicado 50530, se refirió a las
particularidades de la selección del contratista en la modalidad de contratación
directa. Al respecto dijo:
“En comparación con
la licitación y el concurso público, la contratación directa, en tanto
modalidad de selección del contratista, se caracteriza por requerir menos
formalismos y etapas regladas de tramitación, a fin de realizar la escogencia
del contratista con mayor celeridad.
“De ahí que, en tal
supuesto, la administración cuente con un más amplio margen de apreciación para
efectuar la selección. Sin embargo, tal ámbito de discrecionalidad se halla en todo caso
limitado por la estricta observancia y acatamiento de los principios rectores
de la contratación estatal, para que no desemboque en un ejercicio arbitrario
de la función administrativa. (CE Sala de lo Cont. Administrativo Secc. 3ª,
sent. 29 ago. 2007, exp. 15.324; sent. 03 dic. 2007, exp. 24.715 y sent. 04
jun. 2008, exp. 17.783).
“Pues, como tiene
dicho esta Corte, de ninguna manera puede asumirse que la contratación directa
es sinónimo de discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad (CSJ SP 08 jul.
2015, rad. 38.464).
“A tono con tales
características, la jurisprudencia del Consejo de Estado concibe la
contratación directa en los siguientes términos (CE Sala de lo Cont. Administrativo Secc. 3ª, sent. 03 dic. 2007, exp.
24.715):
“Es un procedimiento
reglado excepcionalmente y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual
pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados
eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita
para la adquisición de … servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia
manifiesta no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y
términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los
principios que rigen la contratación pública.
“En consonancia con
ello, el art. 13 inc. 2º del derogado Decreto 2170 de 2002[1] (…), señalaba que la
entidad estatal podrá aplicar la contratación directa cuando se trate de la celebración de contratos de prestación de servicios
de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate
de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el
servicio a contratar.
“El contrato que se suscriba contendrá como mínimo
la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de
cumplimiento del contrato, incluyendo el detalle de los resultados esperados y
la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser
procedente.
“En tales presupuestos, acorde con el inc. 1º ídem,
la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o
jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya
demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de
que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias
ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
“Ello muestra, de acuerdo con la comprensión
jurisprudencial atrás expuesta, que en comparación con otras tipologías
contractuales, la prestación de servicios de apoyo a la gestión, en tanto
modalidad específica de selección que admite la contratación directa,
flexibiliza la severidad propia de los requisitos inherentes a modalidades más
estrictas de selección o escogencia del contratista, en razón de su naturaleza
o cuantía -como la licitación pública, la selección abreviada o el concurso de
méritos.
"Desde luego, sin
que ello implique la inaplicabilidad de los principios rectores que,
transversalmente, gobiernan todo el régimen de contratación estatal.
“En esta dirección
puede decirse que, entre menos discrecionalidad tenga el servidor público,
mayores serán los mandatos formales establecidos por la ley y, entre otras
consecuencias, más altas serán las exigencias regladas de previsión y
planeación.
“Por el contrario,
entre más amplio sea el margen de apreciación conferido a la administración,
las previsiones normativas que determinan el curso del proceso contractual
habrán de ser menos rígidas.
“Esta lógica subyace
a la tipificación legal de las diversas modalidades de selección que, en
desarrollo del principio de transparencia, hace el art. 24 de la Ley 80 de
1993.
“En relación con lo
anterior, de especial relevancia resulta el principio de economía, del cual se
extrae, entre otras, la exigencia de contar con estudios o análisis de
conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la
necesidad del contrato y sus posibilidades de realización.
“Ello es
manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en
todos los procesos contractuales, incluido el de prestación de servicios de
apoyo a la gestión, donde el contratista puede ser escogido por la modalidad de
contratación directa.
“La observancia del
principio de planeación, ha dicho la Sala (CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547 y
SP 10 oct. 2007, rad. 26.076), resulta ser un requisito
de la esencia de los contratos estatales, según dimana del art. 25 num. 12 de
la Ley 80 de 1993.
“Conforme a esta última norma, la administración está obligada a realizar
los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como a elaborar los pliegos
de condiciones con antelación al procedimiento de selección del contratista o a
la firma del contrato.
“Refiriéndose con las manifestaciones que en la contratación pública tiene
el deber de planeación, inherente al principio de economía, el Consejo de
Estado se ha manifestado en los siguientes términos:
“En virtud del mismo resulta indispensable que la entidad estatal elabore,
antes de iniciar un procedimiento de selección contractual, los estudios y
análisis suficientemente serios y completos, encaminados a determinar, entre
muchos otros aspectos relevantes:
(i).- la verdadera necesidad de la
celebración del respectivo contrato;
(ii).- las opciones o modalidades
existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la
preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja;
(iii).- las
calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o
deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación
adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el
caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis
técnicos, etc.;
(iv).- los costos, valores y alternativas que, a precios de
mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de
contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los
bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como
la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v).- la
disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante,
para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese
pretendido contrato;
(vi).- la existencia y disponibilidad, en el mercado
nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc.,
en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la
entidad contratante;
(vii).- los procedimientos, trámites y requisitos que
deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del
respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se
pretenda celebrar.
“Puede concluirse, entonces, que la realización de un análisis de
conveniencia y oportunidad, así como su documentación previa a la celebración
del contrato constituyen requisitos de orden esencial a la tramitación del
mismo, por ser aplicables al proceso de selección del contratista.
“Representan un desarrollo preponderante del principio de economía y su
corolario de planeación (art. 25 nums. 7º y 12 de la
Ley 80 de 1993), que en todo caso deben articularse con los principios de
transparencia (art. 24 ídem), responsabilidad (art. 26 ídem) y selección
objetiva (art. 29 ídem), a fin de que la facultad conferida por disposición
legal a la administración para celebrar contratos no se torne en arbitrariedad
y vicie la legitimidad del proceso contractual, por desconocer las finalidades
de la función administrativa.
“De suerte que si un contrato estatal, incluido el de prestación de
servicios de apoyo a la gestión por vía directa, se celebra sin estar precedido
del respectivo análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un
requisito esencial a su tramitación. Y esto realiza objetivamente el
tipo penal previsto en el art. 410 del CP.
“Por otra parte, del Capítulo
III del Decreto 2170 de 2002 también se extractan reglas concernientes al
principio de selección objetiva en la contratación directa.
“En ese sentido, el
art. 10º ídem establece el contenido mínimo de los pliegos de condiciones o
términos de referencia, los cuales sirven de base para el desarrollo de los
procesos de selección de contratación directa y deberán como mínimo incluir la
siguiente información:
(i).- objeto del contrato;
(ii).- características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la
entidad;
(iii).- presupuesto oficial;
(iv).- factores de escogencia de la
oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos;
(v).- criterios de desempate;
(vi).- requisitos o documentos necesarios para la
comparación de las ofertas, referidos a la futura contratación;
(vii).- fecha y
hora límite de presentación de las ofertas;
(viii).- término para la evaluación
de las ofertas y adjudicación del contrato y
(ix).- plazo y forma de pago del
contrato.
“A su turno, el art. 11 ídem preceptúa que para la escogencia del
contratista mediante contratación directa, en atención de la menor cuantía del
contrato, se aplicarán los criterios que a continuación se enuncian:
(i).- los
proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos
se publicarán en la forma prevista en los
artículos 1º y 2º del presente decreto[2];
(ii).- la convocatoria será pública;
(iii).- en la fecha señalada en los
pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en
participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del
medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una
lista de posibles oferentes;
(iv).- las entidades podrán hacer uso del sistema
de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las
reglas señaladas en el art. 12 del mencionado decreto y
(v).- en los casos en
que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la
adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la
oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con
los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos
de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente
con los precios del mercado.
“Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de
la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24
de la Ley 80 de 1993, clarifica el parágrafo de la norma, las entidades podrán
celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se
requiera obtener previamente varias ofertas.
“De estas últimas premisas han de extraerse dos postulados fundamentales
para la resolución del presente caso, a saber, que si bien la aplicación de la
contratación directa permite la supresión de algunos requisitos -como la
obtención de diversas ofertas-, hay otras formalidades que deben acatarse por
el servidor público, sin que pueda disponer a su arbitrio de ellas, so pena de
tramitar el contrato con inobservancia de requisitos legales esenciales:
“Tal es el caso de la preexistencia de pliegos de condiciones, términos de
referencia o análisis previo a la suscripción del contrato, así como de la
imprescindible revisión de precios del mercado, en el evento en que se acuda a
la selección directa del contratista por la vía de la menor cuantía sin
obtención de pluralidad de ofertas.
“El tenor literal del art. 11 del Decreto 2170 de 2002 únicamente exceptúa
el requisito de obtención previa de múltiples ofertas, sin que taxativamente faculte
al servidor público a prescindir de otras formalidades como la elaboración del
pliego de condiciones o análisis previo a la suscripción del contrato ni a
pretermitir el examen de precios del mercado, en el marco de la motivación para
seleccionar al contratista sin pluralidad de oferentes.
“En este aspecto, vale la pena reiterar, siguiendo la jurisprudencia del
Consejo de Estado (CE Sala de lo Cont. Administrativo Secc. 3ª, sent. 03 dic.
2007, exp. 24.715), que las disposiciones aplicables a la
contratación directa han de interpretarse restrictivamente, sin que al servidor
público le sea dable ampliar la autorización legal para prescindir de ciertas
formalidades a otros requisitos no contemplados por la ley. No sólo porque se
trata de un régimen excepcional, sino debido a que la contratación directa,
pese a ser más flexible, igualmente está regida por los principios rectores y
transversales de la contratación estatal.
“En esa dirección, sistemática y teleológicamente ha de entenderse que, aun
en la selección directa del contratista, el contrato debe tramitarse con
elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia o análisis previo
a la suscripción del contrato, así como con el examen documentado y motivado
sobre los precios del mercado, en el evento en que por la menor cuantía del
contrato pueda el servidor prescindir de pluralidad de ofertas.
“A su vez, a fin de concretar la aplicación del principio de
economía, el art. 8º del Decreto 2170 de 2002 preceptuaba que, en desarrollo de
lo previsto en el art. 25 nums. 7° y 12 de la Ley 80 de 1993, los estudios en
los cuales se analice la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación
de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos
de selección y deberán consignar, como mínimo, información sobre la necesidad
del contrato, aspectos técnicos, las condiciones del contrato a celebrar, el
soporte técnico y económico del valor estimado del contrato y el análisis de
los riesgos de la contratación.
“Tales requisitos son corolario de los principios de selección objetiva y
transparencia en la contratación directa, como se desprende de los títulos de
los Capítulos I y III del Decreto 2170 de 2002.
“A su vez, aquéllos encuentran plena justificación como medida de
proscripción de la subjetividad en la selección del contratista, a tono con el
art. 29 de la Ley 80 de 1993.[3]
“Según esta última norma, la selección de contratista será objetiva,
entendida como la escogencia que se hace al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
“El ofrecimiento más favorable, aclara el texto normativo, es aquél que,
teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento,
experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa,
detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o
términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato,
si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la
entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los
contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el
plazo ofrecido.
“Para tales efectos, el administrador efectuará las comparaciones del caso
mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de
precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o
de los organismos consultores o asesores designados con ese propósito”.
[1] Reglamentario del Estatuto
General de la Contratación de la Administración Pública. Derogado por el art.
9.2 del Decreto 734 de 2012, y éste, a su vez, lo derogó el art. 163 del
Decreto 1510 de 2013, por cuyo medio se reglamenta el sistema de compras y
contratación pública.
[3] Aplicable
al presente asunto, por cuanto la derogatoria de la norma por el art. 32 de la
Ley 1150 de 2007 data del 16 de julio de 2007, mientras el contrato cuestionado
se suscribió el 10 de julio de 2006.
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