Carga de la prueba de la Fiscalía.- Alcances

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de noviembre de 2009, se refirió a los alcances de la carga de la prueba de la Fiscalía. Al respecto dijo:

“Descendiendo a la situación planteada, la jurisprudencia de la Sala ha venido señalando[1] que en el actual sistema consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba, corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.  Ello, no significa, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no está obligada la Fiscalía General de la Nación a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo. 

"Y es que contrario a lo que sucedía con la Ley 600 de 2000 el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho mas pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacia uso de la que le servia para sus intereses o no[2].

 

“Situación diversa es, que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscalía General de la Nación esté obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que hayan llegado a su conocimiento por razón de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio. Allí surge justamente  el nuevo  papel, dinámico, de la defensa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala:

 

“…Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que  ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador  debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.

 

“Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elemento de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final…[3]”.

 

“Desatiende la libelista, no obstante anunciar lo contrario, que existe un principio de marcado raigambre dentro del sistema acusatorio y es el de igualdad de armas, como que resulta perfectamente admisible que realice sus propios actos de investigación, pudiendo en todo caso de conformidad con lo mandado en el articulo 204 de la Ley 906 de 2004[4] solicitar de las distintas autoridades públicas o privadas los exámenes que requiera para su adecuado ejercicio. Normativa que propende por materializar el trabajo investigativo de aquella, sin que se haya ocupado en señalar que en su caso se tornó retórica la norma al no habérsele facilitado la colaboración científica a que se hizo alusión

 

“Entonces, si al estrado defensivo le resultaba útil determinar el nombre de las personas con las que se desplazaba el policía, o tal vez practicar la respectiva prueba al proyectil disparado ora lo relacionado con las cámaras de video, estaba en la obligación de dirigir, encauzar todos sus actos de investigación necesarios en aras a obtener la información que ahora reclama bajo el argumento de vulneración al debido proceso. Sobre el particular, la Corte Constitucional, relevando el papel que ahora debe cumplir la defensa, señaló[5]:

 

“En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempo- función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

 

“Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. 

"La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa[6]. 

"En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.

"De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la indole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprotiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia"

“Ahora bien, como el cambio de metodología de la investigación penal implica que, en el nuevo sistema, la Fiscalía no está obligada a recaudar material probatorio que pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea se limita a encontrar las pruebas de cargo que desvirtuarían la presunción de inocencia del acusado (aunque, de encontrar pruebas exculpatorias, está en la obligación de entregarlas a la defensa), se hace indispensable que la defensa tenga acceso al conocimiento del acervo que se hará valer en su contra.”

 

“La defensa enlistó los medios probatorios que extraña por la falta de deber objetivo de la fiscalía conforme a los artículos 115 y 142 de la Ley 906 de 2004, sin embargo no hizo lo propio  en cuanto a la trascendencia, esto es, demostrarle a la Corte cómo esos medios de prueba tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del condenado, aspecto que se le imponía y mas aún en el actual esquema procesal, como que la posibilidad de declarar la nulidad no emana de la prueba en sí misma considerada sino de su confrontación lógica con las que si fueron tenidas en cuenta.

 

“Y es que no toda mención que se realice de determinado medio probatorio conlleva su práctica ineludible, así como tampoco cualquier omisión en la misma conlleva quebrantamiento a la garantía fundamental del debido proceso o del principio de objetividad, insiste la Sala, el actual sistema de enjuiciamiento convoca al estrado defensivo a participar activamente en los actos de investigación, como que al fiscal en aras al principio de investigación objetiva, que con tanto ahínco invoca la defensa, está en la obligación de velar por el esclarecimiento de la verdad, lo que no se traduce en llevar a juicio la totalidad de los elementos que puedan surgir en el proceso investigativo.  Criterio que ya la Corte en anterior oportunidad precisó:

 

“…Tópicos que deben abordarse separadamente debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específico, con la observación critica que no toda situación que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático a la garantía fundamental de la defensa ni del principio de objetividad, si se tiene en cuenta el respeto por la iniciativa o la estrategia de la defensa, y que el fiscal en sana critica debe seleccionar únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, de tal manera que la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, están bien lejos de menoscabar los derechos a la defensa o al debido proceso…[7]”.

 

“Todo lo anterior le permite a la Sala destacar que aunado a que se no se satisfizo la argumentación debida frente al cargo invocado, lo propio igualmente sucede en cuanto a que no se requiere del fallo para cumplir con las finalidades del recurso, referida esa a la necesidad de emitir pronunciamiento por la Sala ante la evidente violación de garantías superiores, porque como quedó visto no se presentó vulneración a derecho alguno del condenado”.

Consideraciones complementarias:

Si las proposiciones fácticas acerca de la cosa sustancial objeto de prueba y decisión necesitan de acreditación probatoria con criterios de credibilidad, y si ante la ausencia del componente probatorio se quedan como meros enunciados, ello traduce que en la teoría del caso el componente fáctico unido al componente probatorio (vistos en esa unidad inescindible), constituyen una carga[1] para la acusación y un deber para la Defensa, en el objetivo de poner las proposiciones fácticas relevantes en modo de relevancia jurídica.

 

En la anterior perspectiva, es dable captar que al interior del juicio oral coexisten las siguientes cargas y deberes[2]:

 

(i). - La carga de la responsabilidad[3] u onus probandi en cabeza de la Fiscalía en punto de presentar la teoría del caso acusatoria, con la precisión de que las proposiciones fácticas con proyecciones de responsabilidad penal no pueden ofrecerse como enunciados, sino que sobre ellas pesa la carga de las acreditaciones probatorias.

 

Respecto de lo anterior, téngase en cuenta, de una parte, que el art. 7º de la Ley 906 de 2004[4] es puntual al atribuirle la carga de la responsabilidad penal a la Fiscalía, y de otra, en el art. 371 ejusdem, se consagra que “la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso”; disposiciones de las cuales resultan el deber y cargas en cabeza de la Fiscalía en la siguiente proyección: 

(1). el deber de presentar la teoría del caso, (2). la carga de la responsabilidad penal a través de (3). la carga de la acreditación probatoria de las proposiciones fácticas que utilice.

 

(ii).  El deber de descubrir, solicitar con motivaciones el decreto y practica de pruebas en cabeza del defensor[5], en punto de que las proposiciones fácticas que utilice como ejercicio pro—activo, no se queden en modo de enunciados, pues, sobre ellas pesa el deber de las acreditaciones probatorias[6].

 

En esa perspectiva, la concurrencia de cargas y deberes, en cita, apunta a destacar uno de los aspectos esenciales de la teoría del caso, al cual nos referimos en el Capítulo III, en sentido de que, ninguna teoría del caso se construye por fuera del principio de necesidad[7] de la prueba[8].

 

En efecto, en el juicio oral se establece un dialogo, una dialéctica jurídica adversarial, pero lo nuclear y fehaciente a tener en cuenta es, que ese dialogo no se traba como goteo, picadero ni chorrera de simples enunciados, ni se dinamiza a través del ping—pong de los dichos que llegan, recuerdan y se van en las charlas desordenadas que se entabla entre dos o más personas en la esquina de una calle sin nombre o a la hora del café.

 

Por tanto, todo lo que se afirme en el juicio oral como acusación a través de las proposiciones fácticas debe hallarse edificado en soportes probatorios, y lo que carezca de esos respaldos, traducidos como carga y componente de la teoría del caso acusatoria, para nada merece el calificativo de argumento fundado, ni de argumento inferenciado. Lo anterior, bajo el entendido que la convicción más allá de toda duda razonable de la cosa penal sustancial acusatoria a discutir en el juicio oral, no se resuelve con enunciaciones escuetas o simples afirmaciones y, pare de contar.

 

En igual sentido, todo lo que afirme la Defensa a través de las proposiciones fácticas, debe hallarse edificado en acreditaciones probatorias y, lo que se halle huérfano de ese respaldo traducido en componente probatorio de la teoría del caso, para nada merece el calificativo de proposición fáctica defensiva. Lo anterior bajo el entendido de que el argumento razonado, entendido como ejercicio pro—activo de defensa, tampoco se resuelve con simples afirmaciones o meros enunciados, y pare de contar.

 

Si bien es cierto, en la teoría del caso se distinguen e integran los componentes fáctico, probatorio y jurídico sustancial, también lo es, que el componente probatorio traducido en acreditaciones probatorias constituye el foco de atención alrededor del cual se enlazan las afirmaciones o las refutaciones. En efecto, las refutaciones defensivas no se construyen en el vacío, y pueden surgir ante los siguientes eventos, entre otros:

 

(i). ante el escenario de la ausencia de acreditación probatoria de las proposiciones fácticas que utilice la Fiscalía, (ii). ante la circunstancia de que las proposiciones fácticas y las acreditaciones probatorias que utilice la Fiscalía no encajen, no se recojan en la acusación jurídica sustancial, (iii). ante el evento de que la acusación jurídica no se derive de las proposiciones fácticas y sus acreditaciones probatorias, (iv). ante el evento de la incongruencia entre el componente factico—probatorio y el componente jurídico materia de acusación,  (v). acorde con las expresiones que broten de los medios de convicción debatidos en el juicio oral, y como ejercicios inherentes de contradicción defensivas, tampoco se resuelven en simples enunciados o meras afirmaciones (…)

 

Al jugar tu propia partida con el cumplimiento de tus deberes, y al ponerte en modo de pensar táctico y estratégico, procura no olvidarte de preguntarte por los ¿Por qué si y Por qué no? y ocúpate de reflexionar alrededor de lo que significa la “carga de la responsabilidad penal” la cual corresponde cargar al Fiscal de turno” y recuerda siempre que la “carga de la prueba de la responsabilidad penal” en cabeza de la teoría del caso acusatoria posee un pesaje —no liviano— sino un gramaje puntual y asertivo, pues no es lo mismo “la carga de la prueba de la responsabilidad penal” que la “carga de la palabra”; cargas que no se pueden asimilar ni confundir, de donde resulta que si el Fiscal “cargó con la palabra”, en su alegato final, pero “no cargó con la prueba de la responsabilidad penal”, se significa que a la postre no cargó con nada.

germanpabongomez

Kamino a Shambhala

Bogotá, septiembre de 2020

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[1] “En ese sentido, se puede afirmar que las partes también presentan una actividad cognoscitiva que realizar —dentro del ámbito de las denominadas cargad procesales— con la finalidad de presentarle al juzgador el mejor material informativo posible y de esta manera obtener un pronunciamiento favorable para con sus expectativas jurídicas”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 95.

 

[2] “El deber—obligación de suministración o aportación de pruebas es funcionalmente distinto de la regla de clausura de la carga de la prueba, pues no es un mandato dirigido al juez para que se abstenga de declarar la consecuencia jurídica que la ley positiva tiene prevista ante la falta de demostración de los supuestos de hecho que ella consagra, sino que está orientada a reglar la actividad probatoria de las partes con sujeción a razones de justicia, equidad, lealtad procesal, buena fe, cooperación, solidaridad y consecución de la verdad material”. Nattan Nisimblat, Derecho probatorio, Técnicas de juicio oral. Bogotá: Ediciones Doctrina y ley, 4ª edición. 2018, p. 256.

 

[3] “La carga de la prueba responde a las preguntas “qué debe probarse y quién soporta las consecuencias de la ausencia de prueba”, y ya se dijo que lo que se debe probar son los supuestos de hecho consagrados en la norma sustancial, de suerte que, en ausencia de su demostración, el juez deberá negar la declaración del efecto jurídico previsto en la ley”. Nattan Nisimblat, ob. cit., p. 257.

[4] Ley 906 de 2004.- Artículo 7º.- Presunción de inocencia. - (…) “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”

 

[5] “El deber de suministración de las pruebas, en cambio, obedece a la cuestión de “quién está obligado a aportar ciertas pruebas por estar en mejores condiciones de hacerlo”, es decir, cuál de las partes está compelida a allegar los elementos materiales de conocimiento sobre los hechos en razón de su mejor posición o cercanía con los mismos”.  Nattan Nisimblat, ob. cit., p. 257.

 

[6] “En suma, si uno de los componentes para una decisión judicial justa en torno a la resolución de un conflicto de intereses generado por la comisión de un delito es la presencia de un conjunto de enunciados facticos debidamente probados, entonces, es razonable suponer la responsabilidad que tienen las partes para la construcción y probanza de los mismos —responsabilidad, no como un sentido de carga— sino de lógica asunción voluntaria, para el caso de la defensa, obligatoria, para la autoridad ministerial, de actividad procesal, alejada de cuestiones reactivas, sino proactivas, en torno a la defensa de sus intereses o expectativas jurídicas”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 101.

 

[7] “Del principio de necesidad se pueden citar las siguientes reglas: 1.- No podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma, 2.- No podrá practicarse la prueba que no fue legalmente decretada, 3.- No podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada o que, además, sea inconducente, impertinente o inútil, 4.- N podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley. Las anteriores reglas obedecen cada una de las etapas del iter probatorio, como son: 1.- petición y aporte, 2.- decreto, 3.- práctica, 4.- valoración”. Nattan Nisimblat, ob. cit., p. 214.

 

[8] “En efecto, las partes, como portadoras de intereses jurídicos que son puestos a conocimiento del órgano jurisdiccional a fin de exigirle una tutela judicial efectiva, deben argumentar al juzgador que sus intereses son de recibo por el Derecho, pero no una argumentación meramente persuasiva, sino razonable basado en enunciados facticos que han sido verificados a través de la actividad probatoria”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 96.

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[1] Cfr. entre otras 31103, 27 de marzo de 2009.

[2] Así lo expreso la Sala en la decisión atrás referida: “…Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva…”.

 

[3] 31103, 27 de marzo de 2009.

[4] “…Órgano técnico científico.  El Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial.  Igualmente lo hará con el imputado o su defensor cuanto estos lo soliciten.  La Fiscalía General de la Nación, el imputado o su defensor se apoyarán, cuando fuere necesario, en laboratorios privados nacionales o extranjeros o en los de universidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras.  También prestarán apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los organismos de policía judicial.

[5] Sentencia C-1194 de 2005

[6] Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, tomando asiento en la doctrina adoptada en el caso Brady Vs Maryland, y en aplicación de los rudimentos del sistema acusatorio norteamericano y del principio del fair trial, prescribe que el ente acusador está en la obligación de transmitir a la defensa cualquier evidencie exculpatoria de que tenga conocimiento, aún sin que medie solicitud expresa al respecto. Sobre dicho particular, el Tribunal citado asegura, tras citar fallos pertinentes al caso, que: “De la jurisprudencia citada se colige que el ministerio fiscal tiene la obligación legal de revelarle a un imputado de delito cualquier tipo de evidencia exculpatoria que tenga en su poder o cualquier vicio de falsedad que pueda afectar su prueba.[6][15] Esta obligación ha sido recogida en el Inciso (b) de la Regla 95 de las de Procedimiento Criminal, ante, al disponerse que “[e]l Ministerio Fiscal revelará toda aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder.” (…) Es importante recalcar que esta obligación no depende de que exista o no una previa solicitud por parte de la defensa o que se trate de una solicitud específica o general. Si el ministerio fiscal tiene en su poder prueba exculpatoria, o evidencia relevante a la inocencia o castigo del acusado, tendrá que entregarla a la defensa pues, al no hacerlo, incurre en una violación al debido proceso de ley;[6][16] ello independientemente de la buena o mala fe que haya tenido el ministerio público al así actuar. Brady v. Maryland, ante; Giles v. Maryland, 386 U.S. 66 (1967); Moore v. Illinois, 408 U.S. 786 (1972); U.S. v. Agurs, ante. Ciertamente, no es la intención del fiscal lo que cuenta para determinar si se ha ofendido el debido proceso de ley, sino la posibilidad de daño al acusado. Pueblo v. Hernández García, ante, a las págs. 508-09 (citando a Giglio v. United States, ante. (…) Dicho de otra forma, el ministerio fiscal tiene el deber de revelar cualquier indicio de falso testimonio y de descubrir evidencia exculpatoria cuando tal falsedad o carácter exculpatorio es, o debió ser, conocida por éste. Véase: Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. II, ante, a la pág. 32. Ello, naturalmente, sin necesidad de una previa solicitud por parte de la defensa y sin importar si las Reglas de Procedimiento Criminal proveen o no para tal descubrimiento en la etapa específica de los procedimientos en que se encuentren. El no hacerlo podría acarrear la revocación de la convicción y la celebración de un nuevo juicio. Ello dependerá de la relevancia y materialidad de la evidencia suprimida; esto es, si la supresión de la evidencia de que se trata socava la confianza en el resultado del juicio. Esto deberá ser analizado a base de un estándar de “probabilidad razonable”.[6][17] Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419, 434 (1995); United States v. Bagley, 473 U.S. 667, 678 (1985)” 2003 DTS 157 PUEBLO V. ARZUAGA RIVERA 2003TSPR157, en el Tribunal Supremo de Puerto Rico el Pueblo de Puerto Rico Recurrido v. Víctor Arzuaga Rivera, Félix de Jesús Mendoza.

[7] Sala de Casación penal, radicación 24323, 24 de noviembre de 2005.