El Derecho a Guardar Silencio

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 20 de agosto de 2020, Rad. 1100131090322020008101, en segunda instancias de una acción de tutela, se refirió al derecho a guardar silencio. Al respecto, entre otras consideraciones, dijo:

“En el asunto bajo revisión, no admite discusión alguna que se trata de un tópico de evidente relevancia constitucional, toda vez que la efectividad de la decisión que reprocha la parte actora, tiene incidencia directa sobre derechos constitucionales fundamentales de indiscutible trascendencia, como lo es el debido proceso y la no autoincriminación, comoquiera que impuso a VMBA y a ALGN, una sanción pecuniaria por acogerse a la garantía de guardar silencio y el ejercicio de la legítima estrategia defensiva para la adecuada representación y salvaguarda de los intereses del enjuiciado respectivamente, habida cuenta que, en ambos casos, el Juzgado Once Penal Municipal con función de conocimiento interpretó la oposición a contestar las preguntas formuladas por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, como una maniobra preparada por el procesado y su abogado, para boicotear el procedimiento de práctica de las pruebas en desarrollo de la vista pública, perspectiva que, como se verá más adelante, se aparta de los postulados constitucionales de los artículos 29 y 33 superiores.

“Además, contrario a lo sostenido por el juzgado de primera instancia, los promotores no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión que le impulso la sanción de multa que persigue revertir, debido a que bajo la égida de la ley 906 de 2004, con base en la disposición 143 idem, la multa que refuta el inconforme solo es susceptible de reconsideración, con lo que agotada esa vía de oposición, la penalidad económica cobra ejecutoria y es de observancia inmediata (…)

“Para comenzar, la Sala pone en relevancia que uno de los presupuestos fundamentales del derecho a guardar silencio es que el mismo, a decisión del incriminado, puede ser renunciable y, preferiblemente, mediando la adecuada asesoría de su representante judicial, aun cuando, dicho con precisión, es una decisión exclusiva del procesado, por lo que así como libremente opta por declarar puede, en cualquier momento, sustraerse de esa determinación inicial, sin que ello ponga en vilo, por ejemplo, la práctica de la prueba testimonial del acusado.

“En efecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto de 11 de abril de 2016, rad: 47787 adveró:

“Guardar silencio para no auto incriminarse es un derecho del procesado, como dice el demandante, pero también lo es su voluntad expresa de renunciar a él, potestad que es exclusiva y excluyente del sujeto pasivo de la acción penal, por lo cual, si bien su asesor técnico puede asesorarlo, la expresión es solo suya y los intervinientes (juez, ministerio público e incluso la fiscalía) deben velar porque la manifestación sea voluntaria”.

“La Corte Constitucional, por otra parte, planteó en la decisión C-258 de 2011 que el derecho a callar, como también se le denomina a la garantía a guardar silencio, es parte del debido proceso y, por tanto, una verdadera prerrogativa fundamental que se materializa como una estrategia defensiva del acriminado.

“Forzosamente, entonces, la actitud silente del enjuiciado no puede acarrearle consecuencias perjudiciales, ya que no enfrenta la disyuntiva de, o callar, o declarar en su contra, sino que puede testificar de la manera que mejor convenga a sus intereses, sin que, por el hecho de obrar como testigo en su propia causa inexorablemente deba absolver todas las preguntas que sean sometidas a su consideración, porque, insiste la Sala, puede responder total o parcialmente las preguntas que le formulen las partes y, de seguro, no puede ser constreñido para hacer una narración en un sentido determinado si su voluntad no está dirigida en esa línea.

“Amén de lo anterior, la decisión manifestada por VMBA en el juicio oral, de acogerse al derecho fundamental reconocido por el artículo 33 de la Constitución , impide que de manera indirecta se le fuerce a deponer, mediante la utilización alguna de las facultades correccionales con las que cuenta el juez, ya que en la sistemática acusatoria opera como principio general, la posibilidad otorgada al acusado de guardar absoluto silencio a lo largo del proceso, de suerte que se prohíbe la posibilidad de conminar a una persona a rendir un testimonio o de sancionarla por abstenerse de hacerlo amparada en esta garantía.

“Desde este punto de vista, ciertamente, no es, como lo entendió el cognoscente y avaló la representante del Ministerio Público, que el ejercicio del derecho constitucional y legal del acusado a resistirse a responder las preguntas del contrainterrogatorio formuladas por la agencia fiscal, habilite a compelerle a hacerlo so pretexto de que previamente renunció a guardar silencio y, en clave con la producción y práctica de la prueba dentro del marco de la contradicción e igualdad de armas de las partes de un proceso penal de tendencia acusatoria, irremediablemente se ha de agotar el interrogatorio cruzado, en absoluto.

“Conforme a la línea de pensamiento trazada hasta este punto, resalta este juez plural que son censurables las reconvenciones realizadas por el despacho judicial demandado a la gestión profesional de ALGN, habida cuenta que su orientación judicial en ningún instante se apartó del marco legal, ni es condigno de los señalamientos de pretender turbar la práctica de las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria ya que, fue dicho con antelación, por antonomasia, su labor jurídica está cifrada en controvertir los cargos achacados por el Estado a su prohijado y a participar en el desarrollo del proceso dentro de los derroteros legales y  constitucionales establecidos, como en efecto sucedió, en el sentido de que la razón está de su lado al advertir que explicó a su representado que no deviene perjuicio alguno en su contra al oponerse súbitamente a contestar las preguntas de la agencia fiscal, de tal modo que la aplicación de sanciones por el legítimo ejercicio de la defensa técnica de suyo secciona el derecho fundamental al debido proceso.

“Vistas las cosas desde esta perspectiva, la decisión del 19 de junio de 2020, emanada por la célula judicial demandada, vacía plenamente el contenido de las prerrogativas invocadas, puesto que la jueza once penal municipal con función de conocimiento pasó por alto que el mutismo de VMBA y el correlativo respaldo de ALGN a la resolución de no atender el contrainterrogatorio de la Fiscalía General de la Nación, no supone un sabotaje al juicio oral, por el contrario, de acuerdo a los razonamientos puestos en relevancia en precedencia, es una indiscutible materialización del contenido normativo de los cánones 29 y 33 superiores.

“Así pues, son fundadas las protestas de los accionantes dado que, simultáneamente, la decisión sancionatoria reprochada constituye una violación directa de la constitución y un desconocimiento vigente del precedente sobre la materia sobre la materia. Lo anterior por cuanto, en línea de punto con la caracterización del primero de los defectos mencionados atrás, la Corte Constitucional por medio de la decisión T-090 de 2017, manifestó que dicha causal se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque, (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución”, o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Norma Fundamental, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º “la Constitución es norma de normas”, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra regla jurídica “se aplicarán las disposiciones constitucionales.”

“Ahora bien, en referencia con el yerro restante, el mismo Alto Tribunal a través de la decisión T-459 de 2017, en síntesis, al especificar bajo qué condiciones hay desconocimiento del precedente, aseveró que ocurre cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.

“En ese contexto, no hay espacio a hesitación, el Juzgado Once Penal Municipal con función de Conocimiento al multar a los demandantes vulneró, sin más, sus derechos fundamentales en tanto deshizo las máximas constitucionales del debido proceso y la garantía a guardar silencio, en aras de privilegiar una exégesis desconectada de los dictados jurisprudenciales vinculantes al respecto.

“Al efecto, en primer orden, evóquese que la Corte Constitucional en sentencia C-782 de 2005, citada por la parte actora, reseñó:

“Es decir, que al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es legítima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la defensa en el interrogatorio cruzado propio de un proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema penal acusatorio.

“Sentado lo anterior, si en el curso de un proceso el acusado o el coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley, y con las consecuencias jurídico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o de callarla total o parcialmente.

“En segundo orden, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto de 16 de agosto de 2016, radicación 41198, traída a colación por los recurrentes, precisó sobre el testimonio del acusado como prueba, lo que se enseguida se anota: De acuerdo con el desarrollo del principio de igualdad de derechos, obligaciones y deberes de las partes, tanto la Fiscalía como la defensa están habilitadas para «recaudar y promover la práctica, durante el juicio oral…de todos aquellos medios de conocimiento lícitos que le sirvan de base a su teoría del caso»3. (…) 3. Desde luego, como ya se esbozó, renunciar a guardar silencio es un derecho que compete exclusivamente al procesado, quien puede ejercerlo en los términos y con el alcance y extensión en que voluntariamente decida hacerlo; en consecuencia, aunque resuelva declarar, persiste para él la posibilidad de

(i).- abstenerse de contestar una o más preguntas;

(ii).- responder parcialmente los cuestionamientos que se le hagan;

(iii).- desistir de su testimonio, incluso si ya ha iniciado, e incluso; 

(iv).- faltar a la verdad sin consecuencias adversas para él, siempre que no comprometa la responsabilidad de terceros, todo lo cual está fundado en los derechos a no auto incriminarse, guardar silencio y de defensa material.

“En esas condiciones, reitera esta colegiatura, la jueza once penal municipal con función de conocimiento fundó la decisión de multar al accionante y a su patrocinado en una interpretación contraria a la Constitución, comoquiera que aplicó de manera desatinada la máxima del artículo 33 superior y su correspondiente interpretación por los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y ordinaria especialidad penal, en tanto restringió su verdadera y fidedigna extensión, al anclar una consecuencia adversa a la negativa a responder las preguntas del titular de la acción penal que exteriorizó VMBA.

“Es más, aparejado al impropio entendimiento hecho de la garantía aludida, la célula judicial demandada minó la disposición del literal C del artículo 8 de la Ley 906 de 2004 habida consideración que expresamente establece como un derecho del procesado que “no se utilice el silencio en su contra”. 

"Asimismo, a modo de cierre, también concurre el defecto material sustantivo, que tiene lugar cuando existe una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las normas jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez, o cuando se presenta una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión, o por desconocimiento del precedente judicial en materia constitucional, toda vez que la jueza demandada hizo caso omiso de los principios mínimos del debido proceso enunciado en el artículo 29 superior, habida consideración que, de conformidad a los apuntes hechos a lo largo de esta parte considerativa, coartó una de las aristas del debido proceso como lo es la defensa técnica y la garantía a guardar silencio, en tanto, con base al estricto apego a los poderes enunciados en el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, obstaculizó la materialización de dichos derechos sustanciales.

“En definitiva, vistas así las cosas, sin mayores disquisiciones, deviene fértil la protección de los derechos fundamentales y, por consiguiente, se dejará sin efectos la providencia examinada para conceder la protección respecto del juzgado denunciado, por consiguiente se revocará en su integralidad la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

RESUELVE 1° REVOCAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, calendado de 27 de julio de 2020, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso de ALGN y a guardar silencio del que es titular VMBA, identificados con cédula de ciudadanía (….) y (….) respectivamente, con base en los argumentos desarrollados en las consideraciones de esta providencia”.