Exclusión de Prueba ilegal.- No en Audiencias Preliminares, sino en la Preparatoria
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de junio de 2012, Rad. 36562, se refirió a la exclusión de la prueba ilegal, no en las audiencias preliminares, sino en la preparatoria o excepcionalmente en le trámite del juicio. Al respecto, entre otras consideraciones, dijo:
“Hay que tener presente que la prueba podría ser
declarada ilegal con la posible
connotación de su exclusión, pero también podría ser calificada de ilícita, con consecuencias anulatorias
para toda la actuación, precisamente desde cuando se realizó el acto que le trasmitió
dicha ilicitud.
"El
punto sobre la diferencia entre la ilegalidad y la ilicitud de la prueba y las
consecuencias de una y otra ha sido materia de análisis constante por parte de
esta Corporación[1],
en uno de cuyos pronunciamientos precisó[2]:
“En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala , ha definido que prueba
ilícita[3] es aquella que “se obtiene
con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la
dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la
solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se
somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea
cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.”[4] (…)
“Por otra parte,
también la Corte Constitucionalla Corte :
“Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de
conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en
consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la
nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera
que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial.
“En efecto, en estos casos, por tratarse de la
obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta
circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso.
"En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o
necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un
crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el
proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se
han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es
la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya
comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe
proceder además a remitirlo a un juez distinto.
“En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano
se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el
proceso[6], sino que la prueba ilícita
no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante
lo anterior, entiende la Corte
que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer
en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento
de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante
crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la
ejecución extrajudicial.
“Al respecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las
debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación
a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del
proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las
condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae
consigo un acto de esta naturaleza.” (Subrayas por fuera del texto original)
“Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse
ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad
que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como
se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del
juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la
cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico.
“Esto, en primer término, porque en los albores del
proceso mal se podría solicitar o decretar la exclusión de algo cuya inclusión
ni siquiera se ha considerado aún, porque el momento para ello, es precisamente
la audiencia preparatoria.
“Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar
que el juez de control de garantías, en relación con los actos de investigación
y diligencias en cuya práctica se limitan o reducen derechos fundamentales del
indiciado o imputado, tiene tres
posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilícitas.
“En las audiencias preliminares el punto de
gravedad gira en torno de la
erradicación de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las
intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o
imputado, básicamente a la libertad y la intimidad.
“La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en
cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la
Fiscalía debe ser si existieron, o existen –según se trate de control previo o
posterior- motivos fundados para tal
proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de
quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción
penal, cuyo uso debe ser severamente
controlado en vigencia del Estado de derecho.
“En esto pensó la Corporación cuando aclaró: “Valga decir, al Juez de Control de Garantías le
corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si
determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos
fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la
ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre
otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la
intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del
derecho y la sociedad. [7]
“Así, el test que realiza el juez de control de
garantías en relación con los actos de investigación adelantados por la
Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos
fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional
claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa
los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir,
si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.
“Dicho control es,
pues, preliminar, y limitado a estos tópicos y en el evento de no
superar el test de necesidad y proporcionalidad, la consecuencia de tal
conclusión, es la declaratoria de ilegalidad
del correspondiente acto de investigación, sin que le corresponda a dicho
funcionario emitir decisión alguna en relación con la exclusión de los
elementos hallados en dichas labores.
Así lo ha entendido la Sala al precisar[8]:
“Por consecuencia, el juez de control de garantías
carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los
elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la
verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin
que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de
garantías.”
“Y claro, en esa reflexión debe considerarse que nada de lo hallado u
obtenido en desarrollo de aquella labor declarada ilegal, podría ser utilizado
como fundamento de la solicitud de la medida de aseguramiento.
“Sin embargo, lo obtenido en labores de investigación que fuere declarado
ilegal por el juez de control de garantías, eventualmente podría ser
susceptible de valorarse en el juicio, siempre que en la audiencia
preparatoria, la Fiscalía logre su decreto por parte del juez con funciones de
conocimiento, después de superar el análisis de la ilegalidad inicial,
acreditando la existencia verbigracia de una de las excepciones a la exclusión,
contenidas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.
“Así también, el examen de constitucionalidad que realiza el juez con
funciones de control de garantías, de los actos de investigación, podría
conducir a la declaratoria de ilicitud
de los mismos, la cual se origina en violaciones graves a derechos
fundamentales y contagia de manera insuperable a toda la actuación. Así lo ha precisado esta Corporación[9]:
“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y
las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la
actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba
recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba,
ni mucho menos valorados como tal.
“En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo
la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el
juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos
éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es
nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.”
“Respecto
de la ilicitud de dichos procedimientos, la Sala se ha ocupado específicamente de
la captura en tales condiciones, sin perjuicio de que cobije también otros actos
de investigación, en los cuales se violenten de manera grave derechos
fundamentales, en las mismas condiciones de aquélla.
“Así
pues, a manera de conclusión en relación con las posibles decisiones que puede
adoptar el juez con funciones de control de garantías, sobre los procedimientos
sometidos a su valoración:
(a).-
Si la irregularidad se originó en la forma, la proporcionalidad o la necesidad
de la intervención, procede la declaratoria de ilegalidad;
(b).-
Si se afectaron gravemente derechos fundamentales, la decisión procedente es la
ilicitud, con las consecuencias antes mencionadas; y,
(c).-
Si se respetaron todas las previsiones del orden normativo, la decisión
apropiada es su declaratoria de legalidad; evento en el cual, los hallazgos con
vocación de convertirse en prueba, encontrados en la diligencia, tienen, en
principio, vocación de que se analice su presentación en el juicio, tal como lo
ha sostenido la Sala[10]:
“Por el contrario, si el juez de control de
garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha
desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el
ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular
una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.
“Es cierto que en este supuesto la facultad del juez
de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las
implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en
el debate público y oral de la etapa de juzgamiento.”[11]
“De suerte que, no es como lo plantea la representante del Ministerio
Público una nueva discusión sobre los aspectos ya decantados en la audiencia
preliminar, sino que, lo que se discute en la preparatoria, es la legalidad de
la prueba, la cual, de no superarse, su consecuencia inexorable es la
exclusión, y si la fuente de su contaminación es la ilicitud, no sólo se
excluye, sino que, además se anula toda la actuación a partir de la realización
de dichos actos.
[1] Entre
otras, en autos de 23 de abril de 2008 radicado 29416, de 1º de julio de 2009
radicado 26836, 31 de julio de 2009 radicado 30838, de 10 de marzo de 2010
radicado 33621.
[2] Sentencia
de casación 10 de marzo de 2010, radicado 33621.
[3] Que difiere de la “prueba
ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se
incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde
al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir
su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión
de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del
medio de prueba (sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103).
[4] Sentencia de casación del 7 de septiembre de
2006, radicación No.21.529.
[5] Lo cual
convalidó en la sentencia T-233 de 2007.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º
de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.
[7] Corte
Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.
[8] Auto de 16
de mayo de 2007 dentro del radicado 26310
[9] Auto de 16
de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.
[10] Auto de 16
de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.
[11] Ibidem.
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