Conductas relevantes que configuran el delito de tráfico de influencias de particular
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 17 de mayo de 2023, Rad. 53437, se ocupó
de las conductas relevantes que configuran el delito de tráfico de influencias
de particular. Al respecto, dijo:
“El
delito de tráfico de influencias de particular lo describe el artículo 411 A
del Código Penal en los siguientes términos:
“El particular que ejerza indebidamente influencias
sobre un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de
conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio económico, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cien (100) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales.
“Este
tipo penal corresponde a compromisos acordados en la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción, en la cual, respecto del tráfico de influencias,
se sugirió:
“Cada Estado Parte considerará la
posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un
funcionario público o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta,
de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona
abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o
autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del
instigador original del acto o de cualquier otra persona;
b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o
cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido
que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el
funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para
obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio
indebido.”
“En
comparación con la recomendación acordada en el marco de la Convención de
Naciones Unidas, la tipicidad del artículo 411 A del Código Penal es mucho
más dúctil y está descrita con ingredientes normativos extrajurídicos que
se sintetizan en la expresión influencia indebida, que no puede dar lugar a sancionar
cualquier contacto o la menor indelicadeza sobre un asunto a cargo del servidor
público, como se indicará en su oportunidad, sobre todo si la recomendación
universal fue concebida para evitar el abuso y venta de la función pública,
como se deduce de los textos citados.
(ii). En el derecho
comparado, la Legislación Española describe el delito de tráfico de influencias
de particular en el artículo 429 de la Ley Orgánica 10 de 1995, modificado por
la Ley Orgánica 5 de 2010, en los siguientes términos:
“El
particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose
de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro
funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda
generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un
tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos
años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido y
prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales y de la seguridad social por tiempo de seis a
diez años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su
mitad superior.” (Resaltado fuera de texto)
“La legislación española expresamente exige que el sujeto activo
tenga ascendencia sobre el influido y de allí que sanciona al “particular
que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier
situación derivada de su relación personal.”
“Por esa razón, la doctrina española ha señalado que para la
configuración del delito de tráfico de influencias, deben concurrir los
siguientes requisitos:
“Influencia ejercida sobre la autoridad o
funcionario público que debe dictar una resolución. No basta la mera
sugerencia, recomendación o indicación, sino que la influencia debe provenir de
una presión derivada de las relaciones especiales entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo.
“Prevalimiento, entendido como la situación provocada
por la influencia ejercida. Si el culpable es un funcionario público, el
prevalimiento puede provenir del ejercicio de las facultades propias del cargo
o de una relación jerárquica, así como de una relación personal, ya sea de
amistad, afectividad, parentesco o compañerismo.
“Este último caso también se aplica al tráfico
de influencias cometido por particulares.
“Las actuaciones deben estar dirigidas a obtener
una resolución beneficiosa económicamente para el sujeto activo o
para un tercero. No obstante, el delito se consuma sin necesidad de que se
consiga la resolución.”[1]
(iii). El Código Penal Argentino, en el Capítulo VI, que trata del “cohecho
y tráfico de influencias”, los describe en la segunda parte del artículo
256 bis de la siguiente forma:
“Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para
ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta
solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa
directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un
funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo
relativo a sus funciones.
“Si aquella conducta
estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la
emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en
asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión
se elevará a doce años.”
(iv). Las
legislaciones mencionadas describen conductas similares pero con una
construcción semántica y valorativa diferente.
1. Tienen en común que
protegen el bien jurídico de la administración pública y en particular la
imparcialidad y moralidad como condiciones sustanciales de la función pública.
2. En todas, el beneficio
económico es un elemento de la conducta ilegal, pero con matices diferentes.
“En las legislaciones colombiana y española el beneficio económico se asocia con la finalidad o con el propósito.
En Argentina es la
causa del comportamiento: se sanciona a quien “solicita o recibe dinero o
cualquier otra dádiva o acepta una promesa directa o indirecta, para hacer
valer indebidamente su influencia ante un funcionario público a fin de que éste
haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones”.
Se trata, según esta elaboración, de la venta de la influencia.
“3. Por la forma en que
está descrito el tipo penal, en Argentina, su composición se asemeja a la del
cohecho, pero se diferencia en que este delito lo comete un sujeto activo
calificado y en el tráfico de influencias la exigencia la hace un particular.
4. En las
legislaciones indicadas el delito de tráfico de influencias de particular es de
mera conducta.
“En los delitos de mera conducta, “el tipo de injusto se
agota en la acción del autor sin que el resultado -en el sentido de un efecto
externo diferenciable espacio temporalmente— deba sobrevenir”[2]. Esto implica, siguiendo
la teoría tripartita del delito, que la valoración de la antijuridicidad se
realiza frente a conductas típicas, y que la conducta típica debe generar un
riesgo en el nivel de la antijuridicidad penal para conformar un injusto típico.
“En efecto, el artículo 11 del Código Penal define la
antijuridicidad a partir de la conducta, no del resultado. Por esa razón, se
considera que es antijurídica la conducta que lesiona o pone efectivamente
en peligro la relación social que se sintetiza en el bien jurídico, dada en
este caso por la igualdad, imparcialidad y moralidad, principios fundantes de
la función pública, en particular de la judicial, que resuelve conflictos en
derecho.
“Según lo anterior, la adecuación de la conducta al tipo penal y
su idoneidad -condición que se exige desde la tentativa— es el primer
presupuesto para evaluar el riesgo para el bien jurídico. Bajo esa premisa, la
fórmula de que el delito de mera conducta no requiere la producción de un
resultado, se debe entender en el sentido de que el riesgo solo se predica de
conductas típicas en las que la lesividad no depende de transformaciones
fácticas. En ningún caso la noción de mera conducta puede emplearse para sustituir
la tipicidad con el argumento de que basta la creación de un riesgo, así la
conducta no se acomode perfectamente al tipo penal”.
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