Al juzgar un delito de comisión por omisión, se debe determinar las competencias de la persona, teniendo en cuenta que la protección del bien jurídico asignada, debe ser concreta y no abstracta

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 16 de enero de 2024, Rad. 52348, precisó que para establecer si si juzga por comisión por omisión, se debe determinar, de forma previa, las competencias de la persona, teniendo en cuenta que la protección del bien jurídico debe ser concreta y no abstracta. Al respecto, dijo:

 

“A diferencia de lo que ocurre con los delitos comisivos, en los omisivos se castiga el incumplimiento de una determinada actuación debida, siempre y cuando sea posible su realización. Dentro de esta clase de delitos se encuentran los denominados de omisión impropia o comisión por omisión en los que, mediante el incumplimiento de un deber, se realiza un delito comisivo, infringiendo de esta manera normas que prohíben conductas que ponen en peligro o lesionan bienes jurídicamente protegidos.

 

“Así, se advierte la cristalización de la conducta típica “cuando se determina qué persona se encuentra en una posición de garante frente a un bien jurídico, es decir a quién le ha sido encomendado el deber jurídico de su protección, que se traduce en el de actuar con el fin de impedir el resultado perteneciente a la descripción típica”[1].

 

“En los punibles de comisión por omisión, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal «(…) debe verificarse el nexo de evitación, la conducta esperada que, de haber sido realizada, habría interrumpido o eludido el resultado, labor en la cual, a fin de equiparar la causación de éste y la relación del omitente con el bien protegido, se ha de examinar también el deber jurídico de la persona llamada a evitar esa consecuencia de modo que sea posible precisar quién debe garantizar su no producción[2]».

 

“Siguiendo los derroteros trazados jurisprudencialmente[3], luego de verificar la situación típica, corresponde analizar en estos supuestos los siguientes elementos:

 

i) La posición de garantía, esto es, aquella especial relación que tiene una persona con el bien jurídico tutelado, que le impone la obligación de protección o de vigilancia frente a fuentes de riesgo[4]. Tal elemento ha sido consagrado en el artículo 25 del Código Penal en los siguientes términos:

 

“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

 

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

 

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

 

1.   Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

 

2.   Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

 

3.   Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

 

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

 

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

 

“Para establecer si quien se juzga por un delito de omisión impropia ostenta tal posición, se debe determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía ejecutar deberes de protección o vigilancia frente a determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para luego constatar si el resultado era evitable y cognoscible.

 

“Cuando dicha posición de garantía se desprende de la competencia institucional, el deber jurídico emerge de los artículos 2º de la Constitución, en virtud del cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares y 6°, en el que se consagra que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

“Sin embargo, aunque los aludidos preceptos son fundantes de la posición de garante, se precisa que la protección del bien jurídico debe ser concreta y no abstracta, sin que el mandato general de tutela de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades a cargo de las autoridades de la República, pueda confundirse con la exigida consagrada en el artículo 25 del Código Penal, para atribuirle al servidor público la comisión de un delito por omisión[5].

 

ii) La no realización de la conducta debida, teniendo el deber de realizarla para evitar el resultado. En este eslabón de análisis ha de precisarse cuál es la acción o comportamiento esperado cuyo incumplimiento materializa el resultado típico.

 

iii) La posibilidad de realizar la acción debida, a saber, que al sujeto le sea factible evitar el resultado o disminuir el riesgo mediante el comportamiento esperado, para lo cual debe tener conocimiento de la situación típica, los medios necesarios para evitar el resultado y su posibilidad de utilizarlos.

 

iv) la producción del resultado[6].

 

“Ahora bien, como quiera que los punibles en comisión por omisión son susceptibles no solo de ser realizados dolosamente sino también de manera imprudente[7], se debe valorar, en este último supuesto, si la enjuiciada actuó de manera negligente, incumpliendo con el deber de cuidado impuesto por las normas legales o reglamentarias, si ello dio lugar al resultado reprochable y si este le es jurídicamente atribuible[8].

 

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[1] CSJ, SP, SP2261-2014, 26 feb. 2014, rad. No. 39492.

[2] CSJ, SP, SP3448-2019, 21 ago. 2019, rad. No. 45846.

[3] Ibidem.

[4] Artículo 10° del Código Penal: «…En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley».

[5] CSP, SP, SP2848-2020, 5 ago. 2020, rad. No 53872.

[6] CSJ, SP, SP3448-2019, 21 ago. 2019, rad. No. 45846.

[7] En atención al sistema de numerus clausus adoptado en el Código Penal solo resulta punible los delitos culposos siempre y cuando se encuentren así tipificados.

[8] Cfr. CSJ, SP, 4 feb. 2009, rad. No. 26409.